ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2023 року 
м. Київ

справа № 818/2099/18
адміністративне провадження № К/9901/3093/19  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Тацій Л.В.,
суддів: Стеценка      С.Г., Стрелець Т.Г.,       -
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, касаційну скаргу Управління Держпраці у Сумській області (далі - Управління Держпраці) на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року (прийняту судом у складі: головуючого судді Макаренко Я.М., суддів: Бартош Н.С., Мінаєвої О.М.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будсервіс» (далі - ТОВ «Будсервіс») до Управління Держпраці про   визнання протиправними та скасування рішень, -
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У травні 2018 року ТОВ «Будсервіс» звернулося до суду з адміністративним позовом, у якому з урахуванням уточнень просило:
- визнати протиправним та скасувати наказ Управління Держпраці № 201 с/м374 від 20.04.2018;
- визнати протиправним та скасувати припис Управління Держпраці №   СМ374/182/АВ/П від 23.04.2018;
- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу № СМ374/182/АВ/П/ТД-ФС від 17.05.2018.
На обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що за результатами інспекційного відвідування, згідно з актом від 23.04.2018, відповідач дійшов висновку про порушення позивачем частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) внаслідок використання праці ОСОБА_1 без укладання трудового договору. З метою усунення виявлених порушень, Управлінням Держпраці 23.04.2018 ТОВ «Будсервіс» був направлений припис № СМ374/182/АВ/П, у зв`язку з невиконанням якого, 17.05.2018 прийнята постанова № СМ 374/182/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу в розмірі 111   690, 00 грн.
На переконання позивача, беручи до уваги те, що у направленні на перевірку неправильно вказана адреса місцезнаходження (зазначена АДРЕСА_1 , в той час коли назва цієї вулиці перейменована на вул. Героїв Небесної Сотні), а також те, що предмет перевірки згідно з направленням не відповідає питанням, які досліджувались згідно з актом перевірки, Управління Держпраці не мало права проводити перевірку ТОВ «Будсервіс», у зв`язку із чим, наказ про призначення такої перевірки є протиправним і підлягає скасуванню.
Також, протиправними та такими, що підлягають скасуванню, на думку позивача, є і висновки про наявність порушень частини третьої статті 24 КЗпП, оскільки, залучення осіб до виконання робіт можливе як на основі трудових договорів, так і на іншій юридичній підставі, зокрема, шляхом укладання договору підряду або договору про надання послуг, відповідно до приписів Цивільного кодексу України. Враховуючи те, що ОСОБА_1 виконувала на замовлення ТОВ «Будсервіс» оздоблювальні роботи згідно з цивільно-правовим договором № 1 від 25.09.2017, які не є роботами підвищеної небезпеки, висновки про необхідність укладання трудового договору для виконання таких робіт є безпідставними.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Сумський окружний адміністративний суд рішенням від 05 вересня 2018 року у задоволенні позову відмовив.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що, як убачається з наданого ТОВ «Будсервіс» договору № 1 від 25.09.2017, укладеного з ОСОБА_1 , його предметом є оздоблювальні роботи. При цьому, ні конкретний вид робіт, ні результат цих робіт, ні строки їх виконання, ні інші істотні умови, вказаний договір не визначає. В той же час, за своєю суттю, оздоблювальні роботи включають в себе великий комплекс процесів, що виконуються під час зведення будинків (споруд) і після їх закінчення з метою підвищення       довговічності       конструкцій, надання їм естетичного вигляду.
Таким чином, з огляду на предмет укладеного договору та поняття трудового договору, суд критично оцінив аргументи ТОВ «Будсервіс» про цивільно-правовий характер відносин з ОСОБА_1 . Праця за цим договором, на переконання суду, не є юридично самостійною, а здійснюється у межах господарської діяльності позивача по будівництву житлових і нежитлових приміщень, з систематичним виконанням трудових функцій.
Отже, враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що в даному випадку правовідносини між ТОВ «Будсервіс» та ОСОБА_1 носять ознаки, притаманні саме трудовим відносинам між роботодавцем та найманим працівником.   
Харківський апеляційний адміністративний суд постановою від 12 грудня 2018 року рішення суду першої інстанції скасував у частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправними та скасування припису та наказу Управління Держпраці та прийняв нову постанову, якою позов у цій частині задовольнив. Визнав незаконними та скасував припис № СМ374/182/АВ/П від 23.04.2018 року та постанову № СМ374/182/АВ/П/ТД-ФС від 17.05.2018 року про накладення штрафу, прийняту Управлінням Держпраці.
Приймаючи таке рішення суд апеляційної інстанції виходив із того, що договір №1 від 25.09.2017 року позивачем укладався для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання певних результатів праці, у зв`язку з досягненням зазначеної мети взаємовідносини між позивачем та ОСОБА_1 припинилися у зв`язку з виконанням останньою робіт.
В матеріалах справи відсутні докази, що відносини між позивачем та ОСОБА_1 після підписання акту виконаних робіт продовжувалися.
Також, в матеріалах справи відсутні докази, що при виконанні робіт за договором №   1 від 25.09.2017 ОСОБА_1 підпорядковувалася правилам внутрішнього трудового розпорядку позивача, самостійно свою роботу не організовувала і не виконувала її на власний ризик, а тому апеляційний суд зазначив, що відповідачем не доведено, що спірні правовідносини мали ознаки трудових відносин.
Крім того, зі звіту ТОВ «Будсервіс» про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за жовтень 2017 року колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 значиться як працююча за договором цивільно-правового характеру, на дохід ОСОБА_1 нараховувався та сплачувався єдиний соціальний внесок.
Також, за виконану ОСОБА_1 роботу за цивільно-правовим договором позивачем було сплачено податок на доходи фізичних осіб та військовий збір, що підтверджується підсумковою випискою з особового рахунку ТОВ «Будсервіс» та розрахунком виплат по цивільно-правових договорах за жовтень 2017 року.
Враховуючи, що відповідачем не доведено наявність між позивачем та ОСОБА_1 трудових відносин, то доводи відповідача про порушення позивачем вимог трудового законодавства є необґрунтованими.
Посилання відповідача в акті інспекційного відвідування від 23.04.2018 та у відзиві на апеляційну скаргу, що взаємовідносини між позивачем та ОСОБА_1 мали ознаки трудових відносин, оскільки ОСОБА_1 за договором №1 від 25.09.2017 виконувались роботи підвищеної небезпеки, колегія суддів апеляційного суду визнала необґрунтованими, оскільки приписи законодавства, наведені в акті інспекційного відвідування від 23.04.2018 та у відзиві на апеляційну скаргу, не містять посилань на обов`язковість укладання з працівником трудового договору у разі виконання робіт підвищеної небезпеки.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
25 січня 2019 року Управління Держпраці звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати та прийняти нове рішення - про відмову у задоволенні позову.
У скарзі посилається на те, що судом апеляційної інстанції неправильно досліджені матеріали справи, не враховані фактичні обставини справи.
За поясненнями директора ТОВ «Будсервіс» ОСОБА_1 виконувала роботи з робочого настилу на висоті 2,5 метрів. Відповідно до екстреного повідомлення від 13.10.2017 №   01-20/2525 Комунального закладу «Сумська обласна клінічна лікарня» ОСОБА_1 отримала травму внаслідок падіння з висоти близько 4 метрів.
Відповідно до пункту 94 НПАОП 0.00-4.12-2005 «Перелік робіт з підвищеною небезпекою» роботи верхолазні та на висоті відносяться до робіт з підвищеною небезпекою.
Оскільки ОСОБА_1 виконувались оздоблювальні роботи, які включали в себе роботи на висоті, отже нею виконувались роботи підвищеної небезпеки.
До виконання робіт на висоті можуть бути залучені виключно особи, які пройшли професійний добір, медичний огляд, спеціальне навчання та перевірку знань з охорони праці та протипожежної безпеки, а обов`язки щодо створення безпечних умов для виконання робіт покладаються виключно на роботодавця, а отже особа, яка не є працівником, не може залучатись до виконання робіт на висоті.
Оскільки декларацію подає саме роботодавець, то роботи підвищеної небезпеки можуть виконуватись виключно працівниками даного роботодавця, а отже особи за цивільно-правовим договором не можуть залучатись до виконання робіт підвищеної небезпеки.
Вимогами ДБН А.3.2.2.-2009 передбачено, що до виконання робіт підвищеної небезпеки може залучатись виключно підрядник, який має дозвіл на виконання даних робіт, а дозвіл видається виключно суб`єкту господарювання, а не фізичній особі, тобто роботи підвищеної небезпеки можуть виконуватись виключно найманими працівниками підрядника юридичної особи - ФОП або самим ФОП.
Забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці та відповідальність за шкідливі та небезпечні виробничі фактори, які впливають на працівника під час виконання роботи, покладається саме на роботодавця, а отже ризик впливу таких факторів та відповідальність за їх наслідки не може бути перекладена на фізичну особу за цивільно-правовим договором.
Цивільно-правовий договір укладений з ОСОБА_1 не визначає ні конкретний вид робіт, ні результат цих робіт, ні строки їх виконання, ні інші істотні умови, а оздоблювальні роботи включають в себе великий комплекс процесів, а отже праця за цим договором не є юридично самостійною, а здійснюється у межах господарської діяльності позивача по будівництву житлових і нежитлових приміщень, з систематичним виконанням трудових функцій.
Виконання ОСОБА_1 роботи в одній ланці зі штатними працівниками свідчить про те, що вона виконувала роботу не на власний ризик, не організовувала самостійно виконання робіт, а підлягала під дію правил внутрішнього трудового розпорядку, а отже відносини між позивачем та ОСОБА_1 мають характер трудових.
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2019 визначено такий склад колегії суддів: головуючий суддя - Смокович М.І., судді: Бевзенко В.М., Данилевич Н.А.
Відповідно до ухвали Верховного Суду від 01 лютого 2019 року задоволено заяви суддів Смоковича   М.І., Бевзенка В.М., Данилевич Н.А. про самовідвід. Відведено цих суддів від розгляду касаційної скарги Управління Держпраці на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року у цій справі.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04   лютого 2019 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 04.02.2019 №   88/0/78-19 здійснено повторний автоматизований розподіл та визначено таку колегію суддів: головуючий суддя ОСОБА_2, судді: Анцупова Т.О., Гімон М.М.
Верховний Суд ухвалою від 12.02.2019 залишив касаційну скаргу без руху, а ухвалою від 04.03.2019 відкрив касаційне провадження.
У зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 08 червня 2023 року №   622/0/15-23 «Про звільнення ОСОБА_2 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку» на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 13.06.2023 №   909/0/78-23 призначено повторний автоматизований розподіл судових справ та протоколом повторного автоматизованого розподілу судових справи між суддями визначено такий склад колегії: головуючий суддя Тацій Л.В., судді: Стеценко С.Г., Стрелець Т.Г., справу передано судді доповідачу.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
У зв`язку з отриманням службової записки завідувача Сектору розслідування, аналізу та обліку аварій і виробничого травматизму Управління Держпраці № 15-26/12/659 від 16.04.2018  начальником Управління Держпраці Семеног Д.Ю. 20 квітня 2018 року прийнятий наказ № 513 про проведення інспекційного відвідування ТОВ «Будсервіс». Для здійснення вказаного заходу, головному державному інспектору Любовій Ю.В. видано направлення № 201/СМ374.
За результатами інспекційного відвідування ТОВ «Будсервіс» з питань дотримання трудового законодавства в частині належного оформлення трудових відносин, 23.04.2018 складений акт №   СМ374/182/АВ, згідно з яким відповідач дійшов висновку про порушення позивачем частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) внаслідок використання праці ОСОБА_1 без укладення трудового договору. При цьому, посилання директора ТОВ «Будсервіс» на те, що фактично роботи ОСОБА_1 виконувались згідно з цивільно-правовим договором №   1 від 25.09.2017, до уваги прийняті не були, оскільки характер робіт, що виконувала згадана особа, є роботами з підвищеною небезпекою, виконання яких можливе лише на підставі трудового договору особами, які мають спеціальну підготовку.
На підставі висновків акта перевірки 23.04.2018 позивачу був направлений припис №   СМ374/182/АВ/П про усунення виявлених порушень шляхом укладання трудового договору з найманим працівником в строк до 04.05.2018, у зв`язку з невиконанням якого, 17.05.2018 прийнята постанова № СМ374/182/АВ/П/ТД-ФС про накладення на ТОВ «Будсервіс» штрафу в розмірі 111   690,00 грн.
Позивач не погодився з цими рішеннями та діями та звернувся до суду.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у межах доводів касаційної скарги перевірив постановлені у цій справі судові рішення, обговорив доводи касаційної скарги і дійшов висновку про таке.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Так, статтею 7 вказаного Закону встановлено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).
Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.
Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).
За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.
Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання -  детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.
В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.
Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).
На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.
Відповідно до статті 259 КЗпП державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Так, процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), визначається Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26.04.2017 (чинним на час виникнення спірних відносин; далі - Порядок №   295).
Згідно з пунктом 2 вказаного Порядку державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, зокрема, інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Відповідно до пункту 5 Порядку №   295 інспекційні відвідування проводяться, окрім іншого, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту.
Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню (пункт 8 Порядку №   295).
Отже, керівник територіального органу Держпраці, у разі наявності інформації щодо можливого використання праці осіб без укладання трудового договору, має право прийняти рішення про проведення інспекційного відвідування для перевірки вказаних питань. При цьому, обов`язок в безумовному порядку повідомляти об`єкт контролю про проведення такого відвідування, законодавством не встановлений.
Судами встановлено, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу про проведення інспекційного відвідування ТОВ «Будсервіс» стали висновки начальника Управління Держпраці у Сумській області про можливе не оформлення трудових відносин з ОСОБА_1 , зроблені за результатами аналізу інформації, викладеної у службовій записці від 16.04.2018 та доданих до неї документах.
Отже, позовні вимоги ТОВ «Будсервіс» в частині скасування наказу про проведення інспекційного відвідування є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
жжжж
Що стосується позовних вимог про визнання протиправними та скасування припису та постанови, слід зазначити таке.
Згідно з приписами статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.
Відповідно до частини першої статті 3 КЗпП законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Згідно зі статтею 24 КЗпП трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:
1) при організованому наборі працівників;
2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я;
3) при укладенні контракту;
4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;
5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);
6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;
7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 50 Закону України «Про зайнятість населення» роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.
Частиною другою статті 265 КЗпП визначено, що юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.
Взаємовідносини фізичної особи і роботодавця можуть виникати як на підставі трудового, так і на підставі цивільно-правового договору. При цьому сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами статті 208 Цивільного кодексу України.
Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Положеннями статті 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до частини першої статті 839 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.
Такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється.
Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
При цьому, виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, висловленою Верховним Судом у постанові від 06 квітня 2021 року у справі № 280/601/19.
Фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Судом апеляційної інстанції досліджено цивільно-правовий договір, укладений позивачем з фізичною особою ОСОБА_1 та установлено, що предметом угод є виконання робіт, зокрема оздоблювальні роботи, термін дії договору з 25 вересня по 31 жовтня 2017 року.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що фізична особа ОСОБА_1 надавала послуги за цим договором на свій ризик, самостійно організовувала надання послуг, вона не підпадала  під дію  правил внутрішнього трудового розпорядку ТОВ «Будсервіс». За договором було визначено строк виконання робіт з 25 вересня по 31 жовтня 2017 року, визначені договором роботи були виконані, що підтверджується актом прийому наданих послуг від 31.10.2017. Тому відповідачем не доведено наявність між позивачем та ОСОБА_1 трудових відносин, і доводи відповідача про порушення позивачем вимог трудового законодавства є необґрунтованими.
Однак з таким висновком суду апеляційної інстанції не можна погодитись, виходячи з такого.
Наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року № 15 затверджено Перелік робіт з підвищеною небезпекою (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 15 лютого 2005 року за №   232/10512).
Пунктом 94 Переліку робіт з підвищеною небезпекою передбачено, що до переліку робіт з підвищеною небезпекою відносяться роботи верхолазні та на висоті.
Згідно із пунктом 7 додатку 6 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року №   1107 (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі - Порядок №   1107), для проведення робіт підвищеної небезпеки для виконання яких необхідна декларація відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки є ремонтні, монтажні, будівельні та інші роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра, крім робіт верхолазних та скелелазних, що виконуються на висоті 5 метрів і більше над поверхнею ґрунту, з перекриття або робочого настилу та робіт, що виконуються за допомогою підйомних і підвісних колисок, механічних підіймачів та будівельних підйомників.
Як убачається з матеріалів справи 25 вересня 2017 року між ТОВ «Будсервіс» (замовник) та ОСОБА_1 (виконавець) укладено цивільно-правовий договір №   1 предметом якого є оздоблювальні роботи, строк дії договору з 25 вересня по 31   жовтня 2017 року. Відповідно до акта прийому наданих послуг до цього договору фізична особа ОСОБА_1 виконала роботу передбачену договором №   1 від 25 вересня 2017 року по об`єкту: поточний ремонт приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , а саме підрядні роботи.
Також з матеріалів справи вбачається, що в акті інспекційного відвідування від 23.04.2018 №   СМ374/182/АВ зазначено, що 12.10.2017 під час виконання робіт з поточного ремонту за юридичною адресою ТОВ «Будсервіс»: м. Суми, вул. Федько (Героїв Небесної Сотні), буд. 7 (фактична адреса: м. Суми, вул. Ю.   Вєтрова, буд. 20), громадянка ОСОБА_1 впала з робочого настилу. Згідно з екстреного повідомлення про звернення потерпілого з посиланням на нещасний випадок на виробництві, видане у КЗ СОКЛ 13.10.2017, постраждала впала з висоти близько 4-х метрів та отримала черепно-мозкову травму, забій головного мозку, забій хребта. Відповідно до пояснень директора ТОВ «Будсервіс» ОСОБА_3 роботи виконувались з робочого настилу на висоті приблизно 2,5 метри з огорожею. Для виконання робіт біли застосовані риштування заводського виготовлення. В ланці працювали також двоє штатних працівників Товариства.
Отже, ОСОБА_1 виконувались роботи з робочого настилу на висоті не менше 2,5 метри.
Тобто, зазначені роботи є роботами з підвищеною небезпекою, які здійснюються роботодавцем на підставі декларації відповідності його матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» декларація відповідності  матеріально-технічної  бази вимогам законодавства  (далі  -  декларація)  -  документ,  яким   суб`єкт господарювання    повідомляє   адміністратора   або   представника відповідного    дозвільного   органу   про   відповідність   своєї матеріально-технічної  бази  вимогам законодавства. У такий спосіб суб`єкт  господарювання  набуває  права  на провадження певних дій щодо  здійснення  господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання документа дозвільного характеру.
Відповідно до пункту 21 Порядку №   1107 зазначена декларація подається роботодавцем за формою згідно з   додатком 8   у двох примірниках особисто чи надсилається рекомендованим листом з описом вкладення до територіального органу Держпраці за місцем виконання таких робіт не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку їх виконання відповідно до   Порядку повідомлення державного адміністратора або дозвільного органу про відповідність матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 травня 2006 року № 685 (далі - Порядок №   685).
Дія Порядку №   685 поширюється на суб`єктів господарювання незалежно  від форми власності,  які мають намір вчиняти певні дії щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності, права на які набуваються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства.
Матеріально-технічна база суб`єкта господарювання - виробничі площі,  матеріальні ресурси,  засоби виробництва і  документи,  що використовуються   суб`єктом  господарювання  у  процесі  вчинення певних дій щодо провадження  господарської  діяльності  або  видів господарської діяльності.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» суб`єкт   господарювання   -  зареєстрована  в  установленому законодавством  порядку  юридична  особа України або іншої держави незалежно  від її організаційно-правової форми та форми власності, яка здійснює господарську діяльність, крім органів державної влади та  органів  місцевого  самоврядування,  а  також  фізична особа - підприємець,  у  тому  числі  інвестор,  що  є  стороною угоди про розподіл  продукції  відповідно  до  Закону України "Про угоди про розподіл  продукції" , його підрядник, субпідрядник, постачальник  та  інший контрагент, що виконує роботи, передбачені угодою про розподіл продукції, на підставі договорів з інвестором.
Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку про те, що роботи з підвищеною небезпекою (зокрема роботи на висоті) здійснюються роботодавцем на підставі декларації відповідності його матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки.
Оскільки, фізична особа ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, який має матеріально-технічну базу, що має відповідати і відповідає вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, позаяк і не може подати декларацію відповідності матеріально-технічної  бази вимогам законодавства, з нею не міг бути укладений цивільно-правовий договір на виконання робіт з підвищеною небезпекою.
Натомість з нею (фізичною особою ОСОБА_1 ) мав бути укладений трудовий договір, а роботодавцем - ТОВ «Будсервіс» - подана відповідна декларація.
Верховний Суд у постанові від 4 вересня 2019 року у справі №480/4515/18 виклав правову позицію, згідно якою «оскільки подає декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства та отримує дозвіл на виконання конкретних видів робіт фізична особа-підприємець (роботодавець), то роботи підвищеної небезпеки, визначені таким дозволом, можуть виконуватись виключно працівниками такого роботодавця, а не особами, що надають послуги за цивільно-правовими договорами, за умови відсутності у них дозволів на виконання таких робіт.».
Крім того, слід зазначити, що згідно зі   статтею 18 Закону України «Про охорону праці» (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно - правових актів з охорони праці.
Отже, до виконання ремонтних, монтажних, будівельних та інших робіт, що виконуються на висоті понад 1,3 метри у даному випадку могла бути допущена фізична особа ОСОБА_1 виключно на підставі трудового договору (на правах найманого працівника позивача), а не як особа, з якою укладено цивільно-правовий договір.
Також колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновком суду першої інстанції, який, надавши оцінку цивільно-правовому договору укладеному з ОСОБА_1 , зазначив таке.
Відповідно до пункту 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509, штрафи можуть бути накладені на підставі акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.
За змістом акта перевірки № СМ374/182/АВ від 23.04.2018, позивач вчинив порушення трудового законодавства, а саме: допуск ОСОБА_1 до роботи без оформлення трудового договору. Також, перевіркою встановлено, що 25.09.2017 ТОВ «Будсервіс» було укладено цивільно-правовий договір з ОСОБА_1 , згідно умов якого остання зобов`язувалась виконувати оздоблювальні роботи за дорученням позивача.
Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Нормами статті 24 КЗпП встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Натомість, цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці.
Згідно зі статтею 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (стаття 837 Цивільного кодексу).
За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (стаття 901 Цивільного кодексу).
Основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновків, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства.
Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця особи в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт чи послуг. Тобто, предметом цивільно-правових договорів є результат праці, який підлягає вимірюванню у конкретних фізичних величинах, а не процес роботи.
Як убачається з наданого ТОВ «Будсервіс» договору № 1 від 25.09.2017, укладеного з ОСОБА_1 , його предметом є оздоблювальні роботи, слід підкреслити, що саме замовник забезпечує виконавця усім необхідним для виконання роботи, передбаченої цим договором (пункт 1.2 договору). При цьому, ні конкретний вид робіт, ні результат цих робіт, ні строки їх виконання, ні інші істотні умови, вказаний договір не визначає. В той же час, як правильно зазначив, суд першої інстанції, за своєю суттю, оздоблювальні роботи включають в себе великий комплекс процесів, що виконуються під час зведення будинків (споруд) і після їх закінчення з метою підвищення       довговічності       конструкцій, надання їм естетичного вигляду.
Отже, з огляду на предмет укладеного договору та поняття трудового договору, суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив аргументи ТОВ «Будсервіс» про цивільно-правовий характер відносин з ОСОБА_1 . Праця за цим договором, не є юридично самостійною, а здійснюється у межах господарської діяльності позивача по будівництву житлових і нежитлових приміщень, з систематичним виконанням трудових функцій.
Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 фактично перебувала з ТОВ «Будсервіс» у трудових відносинах.
З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно і всебічно з`ясованих  обставинах справи, яким надана належна оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини. Цей суд під час розгляду справи не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, а суд апеляційної інстанції не навів доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції та підтвердили наявність порушень судом першої інстанції норм процесуального права при оцінці доказів.
Згідно зі статтею 352 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Ураховуючи те, що суд апеляційної інстанції скасував судове рішення, яке відповідає закону, Суд приходить до висновку про скасування постанови суду апеляційної інстанції повністю та залишення в силі судового рішення суду першої інстанції.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 352, 354, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Управління Держпраці у Сумській області задовольнити частково.
Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2018 року скасувати.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2018 року залишити в силі.
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                      Л.В. Тацій
Судді   :                                                                                С.Г. Стеценко
                                                                                Т.Г. Стрелець