ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" червня 2023 р.           Справа№ 910/6493/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Козир Т.П.
суддів:            Коробенка Г.П. 
          Кравчука Г.А. 
 
при секретарі Вага В.В.
за участю представників сторін:
від позивача: Наливайко Д.О. за довіреністю;
від відповідача: Циба Р.А. самопредставництво;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - "Державне госпрозрахункове зовнішньоторговельне підприємство  "Спецтехноекспорт"
на рішення Господарського суду міста Києва від 14.09.2022 (повний текст складено 27.10.22)
у справі №910/6493/20 (суддя  Ягічева Н.І.)
за позовом          Державного підприємства "Антонов"
до          Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - "Державне госпрозрахункове зовнішньоторговельне підприємство  "Спецтехноекспорт"
про стягнення 48 767,19 доларів США, що еквівалентно 1 315 611,99 грн,
УСТАНОВИВ:
У травні 2020 року Державне підприємство "Антонов" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - "Державне госпрозрахункове зовнішньоторговельне підприємство "Спецтехноекспорт" (далі - відповідач) про стягнення   641 071, 03 доларів США.
Позовні вимоги обґрунтувало тим, що відповідач в порушення норм чинного законодавства України та укладеного між сторонами договору комісії від 07.06.2018 № STE-1-58-Д/К-18 неналежним чином виконав взяті на себе зобов`язання, у зв`язку з чим в останнього виникла заборгованість у розмірі 547   141, 42 долари США. 
Крім того, у зв`язку з неналежним виконанням зобов`язань  позивач просив стягнути з відповідача 93 929, 61 доларів США пені.
У підготовчому засіданні 07.09.2020 судом прийнято до розгляду заяву позивача про   зменшення розміру позовних вимог.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.11.2020 провадження у справі в частині стягнення   120 765, 75 доларів США закрито, в іншій частині позову - щодо вимог про стягнення пені у розмірі 48   767,19 доларів США - відмовлено.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2020 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення пені скасовано, задоволено позовні вимоги про стягнення пені у розмірі 48 767, 19 дол. США.
Постановою Верховного Суду від 28.09.2021 постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2020 скасовано в частині вимог про стягнення пені, а справу в цій частині передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
14.12.2021 від Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - "Державне госпрозрахункове зовнішньоторгівельне підприємства "Спецтехноекспорт" надійшли пояснення в рамках нового розгляду з урахуванням висновків Верховного Суду, у яких відповідач зазначив, що комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, отже, неправомірним є покладення на відповідача відповідальності за перерахування валютної виручки позивачу поза межами 90-денного строку від дня підписання акту приймання - передачі продукції; договір комісії не містить умов, які зобов`язують комісіонера перераховувати комітенту кошти за кожну партію товару окремо; відповідно до вимог чинного законодавства пеня має обчислюватися та стягуватися за судовими рішеннями лише у національній валюті України - гривні; позивачем неправильно визначена базова сума для нарахування пені; спосіб обчислення пені за кожен тиждень прострочення суперечить правовій природі пені; позивачем пропущено строк позовної давності щодо вимоги про стягнення пені.
18.01.2022 від Державного підприємства "Антонов" надійшли письмові пояснення при новому розгляді справи, у яких позивач просить задовольнити позов у повному обсязі та наводить свою позицію щодо роз`яснень Верховного суду, викладених у постанові від 28.09.2021 по даній справі, а також додатково зазначає, що виключно за наявності вини покупця за контрактом комісіонер звільняється від відповідальності перед комітентом у розумінні ст. 1016 Цивільного кодексу України, водночас за наявності вини комісіонера саме він зобов`язаний нести відповідальність перед комітентом, при цьому саме комісіонер повинен здійснювати контроль за поведінкою покупця, оскільки комітент не має будь-яких заходів впливу на покупця та не є стороною контракту.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 14 вересня 2022 року позовні вимоги в частині стягнення пені задоволені.
 З Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт"-"Державне госпрозрахункове зовнішньоторгівельне підприємство "Спецтехноекспорт" на користь Державного підприємства "Антонов"  стягнуто 1   315 611 (один мільйон триста п`ятнадцять тисяч шістсот одинадцять) грн 99коп. пені та 19 734 (дев`ятнадцять тисяч сімсот тридцять чотири) грн 17 коп. витрат зі сплати судового збору.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Державна компанія "Укрспецекспорт" - Державне госпрозрахункове зовнішньоторгівельне підприємство "Спецтехноекспорт" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та  ухвалити нове, яким відмовити у позові.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд не з`ясував правову природу договору і помилково поклав на відповідача відповідальність за несвоєчасний розрахунок третьої особи за продукцію, придбану у позивача. Відповідач же діяв добросовісно в інтересах позивача і повністю виконав свої зобов`язання за договором, продавши продукцію та повністю перерахувавши виручені кошти позивачу наступного банківського дня після їх надходження від покупця.
Вважає, що суд неправильно застосував до спірних правовідносин ст.ст.1016, 1018, 1022 ЦК України, дійшовши висновку про те, що відповідач допустив прострочення оплати продукції.
На думку апелянта, позивач виявив свою мовчазну згоду щодо оплати продукції не за кожну партію окремо, а за всю продукцію одним платежем, оскільки другу партію продукції позивач передав відповідачу на комісію 21.06.2019, тобто через 5 місяців і 4 дні після прийому - передачі першої партії продукції, кошти за яку покупець перерахував значно пізніше обумовлених договором 90 днів з моменту підписання акту приймання-передачі першої партії продукції у зв`язку з несвоєчасним відкриттям акредитиву.
За твердженням апелянта, суд першої інстанції неправильно застосував частину другу статті 5 Закону України "Про валюту і валютні операції», за правилом якої єдиною законною умовою для перерахування комісіонером комітенту іноземної валюти є її надходження на рахунок комісіонера від покупця за контрактом.
Також вважає, що суд неправильно застосував ст.ст. 625, 1013 ЦК України, тому що відповідач не брав на себе зобов`язання поруки (делькредере) за покупця.
Крім того, в апеляційній скарзі наведені доводи щодо неправильного визначення бази нарахування пені, способу обчислення та початку перебігу строку позовної давності до цієї вимоги.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її задоволення та просив залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що суд першої інстанції повно встановив істотні для справи обставини та дав їм належну правову оцінку, оскільки комісіонер відступив від прямих вказівок комітента без його згоди; не забезпечив реалізацію і контроль вказівок комітента щодо забезпечення дотримання покупцем строків відкриття акредитиву, строків взаєморозрахунків за контрактом та договором комісії; відсутні підстави для звільнення відповідача від господарсько - правової відповідальності; умови договору комісії щодо встановлення відповідальності відповідача за договором комісії судом не визнані недійсними; неналежне виконання умов договору комісії в частині строку розрахунку відбулось виключно з вини відповідача; ст.1018 ЦК України не підлягає застосуванню до спірних правовідносин; наполягає на тому, що грошові кошти за продукцію відповідач умовами договору зобов`язаний передати протягом 10 днів з моменту їх надходження, але в будь-якому випадку не пізніше 90 днів з моменту підписання акту приймання-передачі продукції з позивачем; вважає, що вина відповідача - комісіонера полягає у відступі від прямих вказівок комітента без попереднього письмового погодження з позивачем, а тому саме відповідач повинен нести ризики настання несприятливих правових наслідків щодо надходження коштів за продукцію поза межами встановленого договором 90-денного строку. Також вважає правильним визначення базової суми для нарахування пені, способу її обчислення, початку перебігу строку позовної давності.  
Представник відповідача у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та пояснив, що продукція була виготовлена позивачем виключно для одного іноземного покупця, інших покупців на цю продукцію не було. З цим покупцем існували довготривалі бізнес-зв`язки, він має бездоганну ділову репутацію на ринку і не було жодного факту неоплати замовленої ним продукції. Контракт оплачувався покупцем за рахунок коштів державного бюджету. Протермінування з відкриттям акредитиву і, відповідно, з оплатою продукції відбулося в силу законодавчих особливостей бюджетного планування та витрат бюджетних коштів покупця. Але у відповідача не було жодних підстав сумніватись у виконанні контракту покупцем. Тому він наполягає на тому, що діяв виключно в інтересах позивача, а відмова від поставки продукції до відкриття акредитиву потягла б негативні наслідки для позивача в плані реалізації продукції.
Представник позивача в судовому засіданні повністю підтримав доводи відзиву на апеляційну скаргу та пояснив, що прострочення надходження коштів за продукцію сталося виключно з вини відповідача через несанкціонований відступ від вказівок комітента, а тому саме відповідач має сплатити договірну пеню за порушення строків надходження коштів в оплату продукції.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 7.06.2018 між Державним підприємством "Антонов" (далі - комітент) та Дочірнім підприємством Державної компанії "Укрспецекспорт" - "Державне госпрозрахункове зовнішньоторговельне підприємство "Спецтехноекспорт" (далі - комісіонер) укладено договір комісії № STE-1-58-Д/К-18 (далі - договір), за умовами п. 1.1 якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, комітент доручає комісіонерові, а комісіонер зобов`язується від свого імені, за дорученням та за рахунок комітента, за плату вчинити правочин (укласти зовнішньоекономічний контракт) щодо поставки (продажу) запчастин до військово-транспортних літаків АН-32 (надалі - продукція), найменування, перелік та істотні умови якого визначаються сторонами в додатку № 1 до цього договору.
Передбачене п. 1.1 цього договору доручення комісіонер зобов`язується виконати на умовах, найбільш вигідних для комітента (п. 1.2 договору).
Відповідно до пункту 2.1 договору комісіонер зобов`язаний виконати доручення комітента, визначене п. 1.1 цього договору, протягом 360 календарних днів з моменту набуття чинності цим договором.
Відповідно до пунктів 3.1.1, 3.1.10, 3.1.15 договору комісіонер зобов`язується за дорученням та за рахунок комітента здійснити необхідну передконтрактну роботу та укласти контракт з покупцем на умовах, передбачених цим договором; в разі необхідності та за попереднього письмового погодження з комітентом вчинити інші (допоміжні) правочини, спрямовані на забезпечення виконання доручення комітента за цим договором, у тому числі шляхом залучення відповідних агентів; надати комітенту звіти комісіонера у термін протягом 10 (десять) робочих днів з дня виконання зобов`язань, а також копії документів, що його підтверджують, завірених печаткою комісіонера; протягом 10 (десять) днів з дати підписання контракту з покупцем надати комітенту завірену копію підписаного контракту.
Комітент зобов`язується, зокрема, передати на комісію відповідно до умов цього договору  продукцію згідно з розділом 5 цього договору протягом строків, вказаних в додатку № 1 до договору; сплатити комісіонеру комісійну плату на умовах, визначених розділом 7 цього договору; відшкодувати витрати, які здійснив комісіонер у зв`язку з виконанням своїх обов`язків за цим договором на умовах, визначених розділом 9 цього договору (п. п. 3.2.1, 3.2.5, 3.2.6 договору).
Датою поставки продукції покупцю вважається дата відвантаження продукції, зазначена в авіанакладній (п. 5.10 договору).
У той же час, додатковою угодою №1 від 05.4.2019 до договору сторони виклали п.5.10 у новій редакції, відповідно до якої датою поставки продукції покупцю вважається дата відвантаження продукції, зазначена в коносаменті.
Відповідно до пунктів 5.8, 5.9 договору приймання-передача продукції проводиться представниками комісіонера та комітента з оформленням акту приймання-передачі. Дата підписання акту приймання-передачі є підтвердженням виконання комітентом зобов`язань за даним договором в частині, що стосується передачі продукції комісіонеру для її реалізації покупцю.
Дострокова передача продукції та передача партіями допускається  (п. 5.6 договору).
За умовами пункту 6.2 договору загальна погоджена комітентом ціна продажу продукції за цим договором наведена у додатку № 1 (специфікація) до цього договору та складає 1 786   344,00 доларів США 00 центів.
Згідно з пунктом 6.4 договору комітент доручає комісіонеру передбачити в контракті проведення платежів у наступному порядку: 100% загальної вартості продукції, поставленої за контрактом, буде сплачено з безвідкличного документарного подільного акредитиву, відкритого покупцем у Державному банку Індії. Акредитив буде виконаний і авізований у АТ "Укрексімбанк". EXBSUAUX CHIPS UID: 322313 (п. п. 6.4.1). Акредитив повинен бути відкритий покупцем на загальну вартість продукції протягом 45 днів з дати отримання покупцем повідомлення про готовність продукції до відправки. Умови акредитиву повинні повністю відповідати умовам контракту (п. п. 6.4.2). Акредитив повинен мати строк дії 90 (дев`яносто) днів з дати відкриття з можливістю продовження за умови згоди між комісіонером та покупцем. Часткове постачання та часткове виконання акредитиву дозволяється (п. п.6.4.3). Оплата за продукцію буде здійснюватись покупцем після надання комісіонером у банк наступних документів: авіанакладної (1 ориінал та 2 копії); оригінального інвойсу та його завірених копій (1 оригінал та 2 копії); пакувального листа (1 оригінал та 2 копії); сертифікату якості та поточного виробництва (1 оригінал та 2 копії); страхового полісу на 110% інвойсної вартості (1 оригінал та 2 копії); гарантійного сертифікату (1 оригінал та 2 копії);  сертифікату перед відвантажувальної інспекції, якщо такий є.
У разі якщо акредитив не відкритий покупцем у встановлений термін або не повною мірою відповідає умовам контракту, термін доставки продукції за контрактом буде автоматично перенесено на відповідний період часу, необхідний для відкриття акредитиву та / або ліквідації розбіжностей у ньому. У даному випадку комітент не несе відповідальність за несвоєчасну поставку продукції (п. 6.6 договору).
У відповідності до пункту 6.7 договору сторони погодили, що оплата за поставлену продукцію здійснюється через банк покупця протягом 10 (десять) банківських днів з дня подачі комісіонером документів в банк і така плата буде зарахована на банківський рахунок комітента протягом 10 банківських днів з дня подачі комісіонером документів в банк, але не пізніше 45 календарних днів після підписання акту приймання-передачі згідно п. 5.7.
Відповідно до пункту 7.1 договору за виконання доручення, зазначеного в даному договорі, комісіонер отримує комісійну плату (що включає в себе ПДВ, який підлягає сплаті комісіонером з отриманої комісійної плати), у розмірі 9 % від загальної погодженої комітентом ціни продажу продукції за цим договором, і складає 160   770, 96 доларів США.
Судом встановлено, що 07.08.2018 сторонами було підписано Протокол узгодження розбіжностей № 1 до договору комісії № STE-1-58-Д/К-18 від 07.06.2018.
Пунктом 8.1 договору у редакції, викладеній у протоколі розбіжностей від 07.08.2018, сторони погодили, що отримані грошові кошти за винятком комісійної плати комісіонеру та витрат комісіонера, перераховуються комісіонером комітенту протягом 10 днів з моменту надходження коштів від покупця на його рахунок, але не пізніше 90 (дев`яносто) календарних днів після підписання Акту приймання-передачі згідно п. 5.7.
Сторони погодили, що перерахування грошових коштів за цим договором буде відбуватися у валюті контракту (п. 8.2 договору).
Загальна сума коштів, які витрачає комісіонер за рахунок комітента з метою забезпечення виконання доручення за цим договором  не повинна перевищувати 742 690, 02 (сімсот сорок дві тисячі шістсот дев`яносто) доларів США 02 центи, включаючи комісійну плату комісіонера (п. 8.4  договору).
Відповідно до п. 9.1 договору усі витрати комісіонера, зроблені ним у зв`язку з виконанням своїх обов`язків за цим договором, не можуть бути більше суми, встановленої в п. 8.4, відшкодовуються комітентом та відображаються в звіті комісіонера, який складається та подається комітенту в письмовій формі з додаванням документів, що підтверджують ці витрати, та дотриманням режиму таємності і конфіденційності.
Якщо комітент має заперечення по звіту комісіонера, він зобов`язаний повідомити про них комісіонера протягом 30 (тридцяти) днів з дня надання комісіонером звіту комітенту. Інакше, за відсутності заперечень, направлених у встановлений строк на адресу комісіонера, звіт комісіонера вважається прийнятим комітентом без зауважень (п. 9.2 договору).
Пунктом 13.5 договору сторони погодили, що за прострочення термінів розрахунків комісіонера з комітентом на вимогу комітента комісіонер зобов`язаний сплатити пеню в розмірі 0,5% від несплаченої суми за кожний тиждень прострочення, але не більше 10% від загального розміру суми, що не була сплачена вчасно.
За умовами п. 13.8 договору, в редакції, погодженій сторонами протоколом розбіжностей №2 від 07.08.2018, оплата штрафних санкцій, визначених Розділом 13 цього договору, здійснюється винною стороною на вимогу іншої сторони протягом 10 (десяти) календарних днів з дати отримання відповідної вимоги.
Сторони домовились, що цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 18.1 договору).
Додатком № 1 до договору комісії № STE-1-58-Д/К-18 від 07.06.2018 сторонами визначено найменування і перелік продукції (специфікація): "СР32022050.000.001 в/з 32.02.2050.000.001, від`ємна частина крила, код продукції - 8803300090 к-т, кількість - 2, ціна за од., дол. США - 446   586,00, загальна вартість дол. США - 893   172, 00" (далі - перша партія); "СР32022050.000.001 в/з 32.02.2050.000.002, від`ємна частина крила, код продукції - 8803300090 к-т, кількість - 2, ціна за од., дол. США - 446 586, 00, загальна вартість дол. США - 893 172, 00" (далі - друга партія) та погоджено, що продукція повинна бути відвантажена протягом 330 днів з дати отримання копії контракту згідно п. 3.1.15 даного договору.
17.01.2019 на виконання умов договору комітент передав, а комісіонер прийняв продукцію за узгодженою номенклатурою та цінами, що вказані в додатку №1 (перша партія) до договору, вартістю 893 172, 00 доларів США, що підтверджується актом приймання-передачі продукції від 17.01.2019 до договору комісії STE-1-58-Д/К-18 від 07.06.2018.
21.06.2019 на виконання умов договору комітент передав, а комісіонер прийняв продукцію за узгодженою номенклатурою та цінами, що вказані в додатку №1 (друга партія) до договору вартістю 893 172, 00 доларів США, що підтверджується актом приймання-передачі продукції від 07.06.2018 до договору комісії STE-1-58-Д/К-18 від 07.06.2018.
11.07.2019 відповідачем було перераховано позивачу грошові кошти у розмірі 1 043   653, 98 дол. США згідно меморіального ордеру №181293 від 11.07.2019 та платіжного доручення в іноземній валюті №203 від 11.07.2019.
Листом від 31.07.2019 №31.1/84/6003-19 відповідач надіслав позивачу для підписання звіт комісіонера від 18.07.2019 з доданими платіжними дорученнями на підтвердження витрат комісіонера.
У відповідь на вказаний лист позивач повідомив відповідача листом від 19.08.2019 №532/9691-19 про неможливість прийняття звіту комісіонера від 18.07.2019 з посиланням на його невідповідність первинним документам, а також просив сплатити пеню у розмірі 48    767, 19 дол США згідно з п. 13.5  договору за прострочення терміну розрахунків за першу партію продукції.
04.10.2019 позивач повторно листом №532/11523-19 повідомив відповідача про неприйняття звіту Комісіонера від 18.07.2019 по договору та його повернення та просив негайно направити на адресу позивача звіт комісіонера з внесеними змінами і документами, що підтверджують право відповідача на витрати за рахунок позивача, а також просив сплатити на користь позивача пеню за прострочення відповідачем термінів розрахунків по договору.
У відповідь на зазначені листи 25.10.2019 відповідач направив лист №12466-19, у якому повідомив про безпідставність нарахування пені, про що раніше було подано заперечення від 31.05.2019, та повторно направив для підписання звіт комісіонера від 18.07.2019 з документами на підтвердження витрат комісіонера з поясненнями, що у даному звіті відображені лише фактичні витрати комісіонера.
Як встановлено судом та не заперечується сторонами, звіт комісіонера від 18.07.2019 (у новій редакції) було підписано позивачем 21.11.2019 та направлено на адресу відповідача разом із супровідним листом №532/13693-19. Заборгованість за вказаним звітом станом на 18.07.2019 склала 14092   644,37грн. 
Крім того, 26.11.2019 позивачем було прийнято та підписано звіт комісіонера від 14.11.2019 по договору та направлено його на адресу відповідача разом із супровідним листом №532/13787-19, заборгованість за яким станом на 08.10.2019 склала (з урахуванням заборгованості станом на 18.07.2019 у сумі 14 092 644, 37) 14 057 534, 87 грн.
Листом №31.34/1128/7013-20 від 20.10.2020 відповідач направив позивачу черговий звіт комісіонера від 30.09.2020, згідно з яким залишок коштів комітента на рахунку комісіонера станом на 30.09.2020 складає 2 919 357,52грн.
06.11.2020 відповідач платіжним дорученням №3318 перерахував позивачу залишок коштів в сумі 2 919 357, 52 грн, що утримувались для покриття витрат на обслуговування банківської контргарантії та можливого її списання в рамках виконання договору комісії.
Відтак, оскільки, на думку позивача, грошові кошти за першу партію товару, передану за актом приймання-передачі продукції від 17.01.2019, перераховані відповідачем з порушенням строку, встановленого пунктом 8.1 договору, позивачем нараховано та заявлено до стягнення пеню за період з 18.04.2019 по 10.07.2019 включно (12 тижнів) у розмірі 48767,19 доларів США по курсу НБУ станом на момент звернення з позовною заявою.
Відповідач, заперечуючи проти позову, посилався на те, що він за договором комісії не брав на себе поруки (делькредере) за виконання зобов`язань третьою особою, а тому за законом він як комісіонер не відповідає за несвоєчасний розрахунок покупця. 
За наслідком розгляду даного спору суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскільки відповідач не перерахував вартість продукції позивачу в 90-денний строк з моменту поставки, то це є порушенням договірного зобов`язання і він має сплатити пеню. 
Однак, Північний апеляційний господарський суд не погоджується із цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України  (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. 
У даній справи права та обов`язки сторін виникли з договору комісії №STE-1-58-Д/К-18 від 07.06.2018.
Згідно положень статей 1011, 1014 ЦК      України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов`язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента. Комісіонер зобов`язаний вчиняти правочини на умовах, найбільш вигідних для комітента, і відповідно до його вказівок. Якщо у договорі комісії таких вказівок немає, комісіонер зобов`язаний вчиняти правочини відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться. 
Договір комісії - це один з видів посередницьких договорів, тобто надання посередницьких послуг, які передбачають здійснення дій в інтересах іншої особи, створюючи для неї певні юридичні наслідки (виникнення, зміну, припинення прав чи обов`язків). 
Особливістю договору комісії є вчинення правочинів комісіонером від свого імені але за рахунок комітента та у його інтересах. Проте особа, з якою комісіонер уклав договір, не стає учасником договору комісії. Між нею та комісіонером існує самостійний договір, який підпорядковується правилам залежно від виду цього договору. У цьому зв`язку статтею 1014 ЦК України передбачено, що комісіонер зобов`язаний вчиняти правочини на умовах, найбільш вигідних для комітента, і відповідно до його вказівок.
Зміст вказівок комітента складають умови правочину, який повинен вчинити комісіонер, зокрема, про сторони, ціну товару, порядок оплати тощо. Закон не покладає на комітента обов`язку давати комісіонеру детальні вказівки, водночас, комісіонер, хоча і наділений свободою у виборі способів та порядку доручення, але обмежений обов`язком виконати доручення відповідно до звичаїв ділового обороту чи інших вимог, що як правило ставляться. 
Ще однією особливістю договору комісії є відповідальність комісіонера перед комітентом за невиконання третьою особою договору у разі, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи або поручився за виконання договору (делькредере), а також якщо комісіонер доведе що він не мав можливості продати майно за погодженою ціною, а його продаж за нижчою ціною попередив більші збитки (статті 1016, 1017 ЦК України).
Згідно зі статтею 1018 ЦК України, майно, придбане комісіонером за рахунок комітента, є власністю комітента. Цей імперативний припис закону стосується і сум, отриманих від продажу товару, що належить комітенту, і останній набуває право власності ще до фактичного отримання від комісіонера, але саме того, що придбано, а не того, що має бути придбано, оскільки у контексті частини 3 статті 1017 ЦК України, комісіонер, який продав майно за нижчою ціною, повинен заплатити різницю комітентові, якщо комісіонер не доведе, що він не мав можливості продати майно за погодженою ціною, а його продаж за нижчою ціною попередив більші збитки.
Щодо звіту комісіонера, то відповідно до приписів статті 1022 ЦК України він надається комітенту після вчинення правочину, разом з передачею всього одержаного за договором. Оскільки законодавством не передбачена форма та зміст звіту, його реквізити, сукупність та наповненість можуть узгоджуватися сторонами. Такий звіт може мати значення документу первинного обміну, передбаченого статтею 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", але у будь-якому разі не змінює зміст правовідносин сторін, якщо сторони не надають такому звіту статус доповнень чи змін до договору, що відповідно має бути обумовлено сторонами з додержанням всіх необхідних умов для зміни або доповнення договору.
Таким чином, досліджуючи питання порушення комісіонером-відповідачем зобов`язань за договором комісії в частині граничних термінів надходження оплати за товар і відступу від вказівок комітента-позивача, суд апеляційної інстанції встановив, що згідно з Пунктом 8.1 договору комісії у редакції, викладеній у протоколі розбіжностей від 07.08.2018, сторони погодили, що отримані грошові кошти за винятком комісійної плати комісіонеру та витрат комісіонера, перераховуються комісіонером комітенту протягом 10 днів з моменту надходження коштів від покупця на його рахунок, але не пізніше 90 (дев`яносто) календарних днів після підписання Акту приймання-передачі згідно п. 5.7.
При цьому позивач у договорі комісії дав вказівки відповідачу щодо способу та порядку розрахунку покупця за продукцію, а саме, згідно з пунктом 6.4 договору комітент доручив комісіонеру передбачити в контракті проведення платежів у наступному порядку: 100% загальної вартості продукції, поставленої за контрактом, буде сплачено з безвідкличного документарного подільного акредитиву, відкритого покупцем у Державному банку Індії. Акредитив буде виконаний і авізований у АТ "Укрексімбанк". EXBSUAUX CHIPS UID: 322313 (п. п. 6.4.1). Акредитив повинен бути відкритий покупцем на загальну вартість продукції протягом 45 днів з дати отримання покупцем повідомлення про готовність продукції до відправки. Умови акредитиву повинні повністю відповідати умовам контракту (п. п. 6.4.2). Акредитив повинен мати строк дії 90 (дев`яносто) днів з дати відкриття з можливістю продовження за умови згоди між комісіонером та покупцем. Часткове постачання та часткове виконання акредитиву дозволяється (п. п. 6.4.3). Оплата за продукцію буде здійснюватись покупцем після надання комісіонером у банк наступних документів: авіанакладної (1 ориінал та 2 копії); оригінального інвойсу та його завірених копій (1 оригінал та 2 копії); пакувального листа (1 оригінал та 2 копії); сертифікату якості та поточного виробництва (1 оригінал та 2 копії); страхового полісу на 110% інвойсної вартості (1 оригінал та 2 копії); гарантійного сертифікату (1 оригінал та 2 копії);  сертифікату перед відвантажувальної інтспекції, якщо такий є.
У разі якщо акредитив не відкритий покупцем у встановлений термін або не повною мірою відповідає умовам контракту, термін доставки продукції за контрактом буде автоматично перенесено на відповідний період часу, необхідний для відкриття акредитиву та / або ліквідації розбіжностей у ньому. В даному випадку комітент не несе відповідальність за несвоєчасну поставку продукції (п. 6.6 договору).
У відповідності до пункту 6.7 договору сторони погодили, що оплата за поставлену продукцію здійснюється через банк покупця протягом 10 (десять) банківських днів з дня подачі комісіонером документів в банк і така плата буде зарахована на банківський рахунок комітента протягом 10 банківських днів з дня подачі комісіонером документів в банк, але не пізніше 90 календарних днів після підписання акту приймання-передачі згідно п. 5.7.
Проте, як встановлено судом апеляційної інстанції, фактично поставка першої партії із законтрактованої продукції відбулася до відкриття акредитиву покупцем, згідно інших умов договору, після повідомлення позивача про її виготовлення та передачу комісіонеру. Отже, в цій частині мав місце відступ від вказівок позивача. Доказів погодження цього відступу відповідач суду не надав.
Разом з тим, 17.01.2019 на виконання умов договору комітент передав, а комісіонер прийняв продукцію за узгодженою номенклатурою та цінами, що вказані в додатку №1 (перша партія) до договору, вартістю 893 172, 00 доларів США, що підтверджується актом приймання-передачі продукції від 17.01.2019 до договору комісії STE-1-58-Д/К-18 від 07.06.2018.
21.06.2019 на виконання умов договору комітент передав, а комісіонер прийняв продукцію за узгодженою номенклатурою та цінами, що вказані в додатку №1 (друга партія) до договору вартістю 893 172, 00 доларів США, що підтверджується актом приймання-передачі продукції від 07.06.2018 до договору комісії STE-1-58-Д/К-18 від 07.06.2018.
Таким чином, повністю законтрактована партія продукції була передана 21.06.2019.
Кошти від покупця надійшли відповідачу 10.07.2019, що підтверджується меморіальними ордерами № 159094 та № 159117 (т.2 а.с. 31, 32).
11.07.2019 відповідачем було перераховано позивачу ці грошові кошти згідно меморіального ордеру №181293 від 11.07.2019 та платіжного доручення в іноземній валюті №203 від 11.07.2019.
Суми, які за договором підлягали сплаті відповідачу на відшкодування витрат за виконання договору та в якості комісійної плати, уточнювались сторонами у подальшій переписці.
Отже, відступ відповідача від вказівок позивача щодо відкриття акредитиву покупцем до поставки продукції не потяг за собою наслідків, визначених частинами 3 - 5 ст. 1017 "Відступ від вказівок комітента»; позивач не довів, що відповідач, продаючи його продукцію заздалегідь визначеному сторонами покупцю, саме для якого ця продукція і виготовлялась, діяв необачно, всупереч інтересам комітента та на невигідних для комітента умовах; кошти за продукцію в сумі контракту надійшли на рахунок комісіонера в 20-денний строк з моменту передачі останньої партії із законтрактованої продукції та були перераховані відповідачем позивачу вже наступного дня, а саме, в обумовлений договором 10-денний строк. 
          За таких обставин, враховуючи, що прострочення відкриття акредитиву та, відповідно, 90-денного терміну оплати першої партії продукції допустив покупець,  відповідач не поручався за виконання договору покупцем, керуючись нормою, встановленою частиною третьою статті 1016 ЦК України, згідно з якою комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи або поручився за виконання договору (делькредере), Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що правові підстави для стягнення пені з відповідача відсутні.
З огляду на викладене, рішення Господарського суду міста Києва від 14 вересня 2022 року прийняте із  невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, фактичним обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому відповідно до положень ч. 1 ст. 277 ГПК України підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у позові. 
Відповідно до ст. 129 ГПК України з позивача на користь відповідача підлягають стягненню витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги та апеляційної скарги пропорційно розміру задоволених вимог, видачу наказу слід доручити господарському суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" - "Державне госпрозрахункове зовнішньоторговельне підприємство  "Спецтехноекспорт" задовольнити.
2. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від  14   вересня 2022 року.
3. У позові відмовити. 
4. Стягнути з Державного підприємства "Антонов" (вул. Академіка Туполєва, 1, м. Київ, 03062, ідентифікаційний код 14307529)  на користь Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт"-Державне госпрозрахункове зовнішньоторгівельне підприємство "Спецтехноекспорт" (проспект Степана Бандери, 7, м. Київ, 04073, ідентифікаційний код 30019335)- 29738 (двадцять дев`ять тисяч сімсот тридцять вісім) грн 53  коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги та 39651 (тридцять дев`ять тисяч шістсот п`ятдесят одна) грн 38 коп. витрат по сплаті судового збору за подання касаційної скарги
5. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.
6. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.
7. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Повний текст постанови складено 10.08.2023.

Головуючий суддя                                                            Т.П. Козир 

Судді                                                                                Г.П. Коробенко

                                                                                Г.А. Кравчук