ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

26 вересня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/18271/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Прокопчук Т.С. (доповідач),
                               суддів:  Шлай А.В., Кругового О.О.,     
          розглянувши у письмовому провадженні в місті Дніпрі апеляційну  скаргу  Департа-менту гуманітарної політики Дніпровської міської ради
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2023 року (головуючий суддя: Прудник С.В.) по адміністративній справі № 160/18271/22, розглянутої  у загальному позовному провадженні
за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської мі-ської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, 3 особи Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі ДГП Дніпровської МР) 14.11.2022 року звернувся до суду з позовом до відповідача Північно-Східного офісу Держаудитслужби, 3 особи Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі ФОП    ОСОБА_1 ),в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 02.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2022-01-11-001584-а.
В обґрунтування позову послався на протиправність оскарженого висновку, який на його думку, прийнятий відповідачем без врахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуги, зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку, є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.
У відзиві  на позов відповідач посилається на неправомірність доводів позивача та відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки відповідач правомірно призначив та провів моніторинг закупівлі, виявив порушення чинного законодавства, зазначив їх у висновку. Просить в позові відмовити.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.04.2023 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій про-сить скасувати рішення суду першої інстанції з підстав порушення норм матеріального права, неповного з`ясування обставин справи, та задовольнити позовні вимоги.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач  зазначає про правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення, в зв`язку з чим просить залишити його без змін, а скаргу без задоволення.
Справа судом апеляційної інстанції  розглянута  без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 1 ч. 1  ст. 311 КАС України  у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
У відповідності до  ст. 308 КАС України  справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що ДГП Дніпровської МР оголошено тендер, а саме: відкриті торги щодо предмету закупівлі - «Ігровий комплекс з гіркою та драбиною, 527615 UAH, 37535200-9, ДК021, 2, штуки Павільйон «Стандарт», 527 615 UAH, 37535200-9, ДК021, 2, штуки Ігровий будинок «Квіточка», 527615 UAH, 37535200-9, ДК021, 4, штуки Ігровий елемент «Літак», 527 615 UAH, 37535200-9, ДК021, 2, штуки Ігровий елемент «Ящик для іграшок», 527 615 UAH, 37535200-9, ДК021, 7, штуки Ігрове обладнання «Лісовий дзвіночок», 527 615 UAH, 37535200-9, ДК021, 2, штуки Ігровий будинок «Природа», 527 615 UAH, 37535200-9, ДК021, 2, штуки», ідентифікатор закупівлі  UA-2022-01-11-001584-a, очікуваною вартістю 527 615 грн.
Із матеріалів справи вбачається, що 11.01.2022 року позивачем  на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі робіт № UА-2022-01-11-001584-а  та відповідна Тендерна документація з додатками.
За наслідками проведення вищенаведеної закупівлі, переможцем процедури електронних торгів закупівлі робіт визнано ФОП   ОСОБА_1 , з яким укладений договір поставки товару №0130-МК22 від 18.02.2022 року, загальна сума договору складає 524  976грн.
Відповідно до наказу Управління Північно-Східного офісу Держаудислужби №18-3   від 27.10.2022 року посадовими особами Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області з 27.10.2022 року по 02.11.2022 року здійснено моніторинг закупівель  ДГП Дніпровської МР, ідентифікатор закупівлі  № UА-2022-01-11-001584-а,  підстава для здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано 02.11.2022 року   висновок UА-2022-01-11-001584-а, згідно якого проведеним моніторингом встановлено порушення ч.3 ст. 17 , п.2 ч.2 ст. 22 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-XII.
У зв`язку з виявленими порушенням відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду із позовом про його скасування.
Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч.1,2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Положеннями п. 9 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Відповідно до ст. 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють централь-ний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансово-го контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У відповідності до приписів ч.5 ст.242 КАС  України суд апеляційної інстанції застосовує правові висновки Верховного Суду по справам №640/467/19 від 05.03.2020 року, №160/5735/19 від 23.04.2020 року, №160/6502/19 від 11.06.2020 року, №160/11304/19 від 12.08.2020 року, №160/12925/19 від 28.01.2021 року, №320/4611/19 від 02.12.2021 року,  в яких указано, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії, та спростовує висновки суду першої інстанції про правомірність висновку відповідача №UА-2022-01-11-001584-а від 02.11.2022 року.
Окрім того, висновок відповідача №UА-2022-01-11-001584-а від 02.11.2022 року про порушення позивачем ч.3 ст. 17 та п. 2 ч.2 ст. 22 Закону № 922-VIII ґрунтується на тому, що  у тендерній документації позивача, а саме Додатку 3 до тендерної документації, міститься вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі підтвердження відсутності підстав, передбачених п. 12 ч.1 ст. 17 Закону № 922-VIII у вигляді довідки у довільній формі.
Разом з тим, положеннями п.12 ч.1 ст. 17 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, а саме: замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у  п. 2,  4,  5  ч.2 ст. 40 цього Закону) в разі, якщо: 12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
В той же час ч.3 ст. 17 Закону № 922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених  п.5,  6,  12  і  13 ч.1, та  ч.2 цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених п. 5, 6, 12 і 13 ч.1 та ч.2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Відповідно до приписів ч.2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до  ст.16  цього Закону, підстави, встановлені  ст.17  цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст.17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із  Законом України  "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
В силу викладеного вимоги ч.3 ст.17 Закону № 922-VIII   стосуються учасників процедури закупівлі, вимоги ж щодо надання переможцем закупівлі підтверджуючих документів в електронній системі закупівель зазначені у ч.6 ст.17 Закону № 922-VIII, яка передбачає, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених  п. 2,  3,  5,  6,  8,  12  і  13  ч.1  та  ч.2 цієї статті. 
Порушень позивачем ч.6 ст.17 Закону № 922-VIII відповідач не встановив.
При зазначенні необхідності надання учасниками процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції підтвердження відсутності підстав, визначених  п. 2,  3,  5,  6,  8,  12  і  13  ч.1  та  ч.2 ст. 17 Закону № 922-VIII у вигляді довідки у довільній формі, позивач також керувався листом Мінекономрозвитку №3304-04/34835-06 від 03.06.2020 року, в якому зазначено, що підтвердження таких підстав може бути передбачено в довільній формі.
Викладене свідчить про відсутність порушень позивачем приписів   ч.3 ст. 17 та п. 2 ч.2 ст. 22 Закону № 922-VIII при  здійсненні закупівлі послуги № UА-2022-01-11-001584-а , при цьому будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі позивачем не порушено, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівлі та створення конкурентного середовища дотриманий.
У відповідності до положень  ст.139 КАС  України на користь позивача за   рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягають стягненню документально підтверджені су-дові витрати на оплату судового збору в суді першої та апеляційної інстанції в розмірі 6202,50 грн.
Невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне тлумачення норм матеріального права, що призвели до ухвалення незаконного рішення, є підставою для його скасування, як це передбачено  ст. 317 КАС України, та прийняття нового рішення у справі про  задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-                                                 
                                                             
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради   –    задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 березня 2023 року по адміністративній справі № 160/1933/23 – скасувати та прийняти постанову.
Позовні вимоги Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області           UА-2022-01-11-001584-а від 02.11.2022 року   про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2022-01-11-001584-а Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради.
Стягнути на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради  за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області судові витрати на оплату судового збору в розмірі 6202,50 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 30 діб.    

Головуючий - суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий