П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
19 липня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/18859/22	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Димерлія О.О.,
суддів  Танасогло Т.М., Крусяна А.В., 
за участю секретаря Мунтян С.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.05.2023 року у справі №420/18859/22 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

У С Т А Н О В И В:
23.12.2022 року ОСОБА_1 (далі – позивачка, скаржниця) звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, у якій просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області «Про застосування дисциплінарних стягнень до посадових осіб ГУНП в Одеській області» №1928 від 21.10.2022 року щодо застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції;
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області «По особовому складу» від 07.11.2022 року № 1786 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції;
- поновити старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора відділу превенції Одеського районного управління поліції №1 Головною управління Національної поліції в Одеській області з 21.10.2022 року;
- стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.10.2022 по день ухвалення судового рішення з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
Позовні вимоги мотивовано протиправністю прийняття оскаржуваних наказів, з огляду на неналежне проведення ГУНП в Одеській області службового розслідування за фактом відмови ОСОБА_1 від проходження медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння. 
Так, позивачка наголошує, що не відмовлялась від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі, а навпаки, самостійно була ініціатором процедури такого огляду, однак, такі вимоги залишились без належної уваги з боку працівників поліції. 
Більше того, відомості зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення повністю спростовуються наданим стороною захисту Висновком щодо результатів медичного огляду, згідно до якого на момент події ОСОБА_1 не перебувала в стані алкогольного сп`яніння.
За наслідками розгляду зазначеної справи Одеським окружним адміністративним судом 02 травня 2023 року прийнято рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність звільнення позивачки зі служби в поліції на підставі Висновку службового розслідування. При цьому, судом попередньої інстанції зазначено про те, що позивачкою не надано доказів на спростування обставин, зазначених ГУНП в Одеській області у Висновку службового розслідування, стосовно факту відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, позивачкою подано апеляційну скаргу, у якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що наявність документу про вчинення діяння, яке містить ознаки правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, та доказів, наданих відповідачу на спростування відомостей за обставинами відмови ОСОБА_1 від проходження медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння не вказують на факт вчинення позивачкою дисциплінарного проступку.
Разом з цим, скаржниця наголошує, що про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, яке слугувало підставою для призначення службового розслідування, свідчить рішення Приморського районного суду м. Одеси у справі №522/13305/22, яке набрало законної сили.
У відзиві на апеляційну скаргу представник Головного управління Національної поліції в Одеській області спростовує доводи апеляційної скарги, вказуючи на законність ухваленого судового рішення та просить залишити без змін.
Переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом норм процесуального права при установленні фактичних обставин у справі та правильність застосування норм матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на таке.
Як з`ясовано апеляційним судом, 23 вересня 2022 року керівництву ГУНП в Одеській області начальником УГІ ГУНП в Одеській області полковником поліції В. Капуляком подано доповідну запису про доцільність призначення службового розслідування за фактом оформлення адміністративних матеріалів за ч.1 ст. 130 КУпАП відносно інспектора відділу превенції Одеського районного управління поліції №1 Головною управління Національної поліції в Одеській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (т.2 а.с.6-7)
З метою перевірки зазначених у доповідній записці відомостей, наказом ГУНП в Одеській області від 27 вересня 2022 року №1733 призначено службове розслідування у формі письмового провадження, та створено дисциплінарну комісію. (т.2 а.с.3-4)
За результатами проведеного службового розслідування, 21 жовтня 2022 року складено та затверджено Висновок службового розслідування за відомостями, викладеними у доповідній записці начальника УГІ ГУНП в Одеській області полковником поліції В. Капуляка від 23.09.2022 року.(т.2 а.с.185-220).
Зі змісту вказаного Висновку, слідує, що під час службового розслідування, з метою об`єктивного з`ясування обставин, причин та умов, які призвели до порушення старшим лейтенантом поліції ОСОБА_1 службової дисципліни, дисциплінарною комісією досліджені зібрані матеріали і відомості про дисциплінарний проступок, а саме: 
- копія протоколу про адміністративне правопорушення від 22.09.2022 року серії ААД №360601, відеозаписи з місця події;
- опитані поліцейські УПП, які приймали участь у документальному оформленні матеріалів за наслідками вчинення ОСОБА_1 правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху;
- відібрані письмові пояснення від співучасника події старшого лейтенанта поліції А. Марангоз, фігуранта події старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 , безпосереднього та прямих керівників останньої.
Так, в ході службового розслідування дисциплінарною комісією установлено, що 22.09.2022 року о 18:43 год. в місті Одеса по вул. Рішельєвська, 18, екіпажем «Океан 0351» УТШ в Одеській області ДПП НПУ зупинено автомобіль «VOLKSWAGEN PASSAT», н/з НОМЕР_1 під керуванням інспектора відділу превенції ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 , яка перебувала в цивільному одязі, поза службою, без табельної вогнепальної зброї. 
Під час спілкування працівниками УПП в Одеській області виявлено у ОСОБА_1 ознаки алкогольного сп`яніння (запах з ротової порожнини). У зв`язку з цим, старшому лейтенанту поліції ОСОБА_1 запропоновано пройти медичний огляд на місці зупинки за допомогою газоаналізатора «Драгер» або у Комунальному некомерційному підприємстві «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» Одеської обласної ради (ДАЛІ - КНП «ООМЦГІЗ» OOP). Проте, старший лейтенант поліції ОСОБА_1 категорично відмовилася, що зафіксовано за допомогою портативного відео реєстратора (бодікамери). 
У подальшому працівниками УПП в Одеській області стосовно старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 складено адміністративний протокол серія ААД № 360601 за ч. 1 ст. 130 КУпАП. 
Того ж дня о 20.45 год. старший лейтенант поліції ОСОБА_1 в порушення вимог Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншою сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом МВС та МОЗ від 09.11.2015 року № 1452/735, самостійно звернулася до КНП «ООМЦГІЗ» OOP. 
Згідно до Висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських засобів, що знижують увагу та швидкість реакції від 22.09.2022 року за №000896 у громадянки ОСОБА_1 ознак алкогольного сп`яніння не виявлено.(т.2 а.с.12)
Також, під час службового розслідування з`ясовано, що згідно із даними Єдиного державного реєстру судових рішень, розгляд справи №522/13305/22 за частиною першою статті 130 КУпАП відносно ОСОБА_1 призначено на 24.10.2022 року. На момент завершення службового розслідування в Єдиному державному реєстрі судових рішень інформація щодо розгляду справи відсутня.
Посилаючись на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 06.04.2021 року у справі №420/3659/19, дисциплінарна комісія вказала, що вирішення питання щодо наявності чи відсутності складу дисциплінарного проступку в діянні поліцейського не залежить від результатів провадження у справі про адміністративне правопорушення. 
Як уважала дисциплінарна комісія, за наслідками службового розслідування посадова особа притягується до дисциплінарної відповідальності не у зв`язку з вчиненням адміністративного правопорушення, а у зв`язку із порушенням службової дисципліни, Правил етичної поведінки поліцейських, і відповідно, передбачених приписами статті 18 Закону України «Про національну поліцію» зобов`язань в частині неухильного дотримання нормативно-правових актів, які регламентують діяльність поліції, та присяги поліцейського, що призвело до дискредитації звання поліцейського і негативно вплинуло на рівень авторитету та довіри до органів Національної поліції з боку суспільства.
Приймаючи до уваги опрацьовані відеозаписи та з урахуванням свідчень поліцейських УПП в Одеській області, ГУНП в Одеській області, дисциплінарна комісія дійшла висновку, що у діях старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 убачаються ознаки адміністративного правопорушення, відповідальність за яке настає згідно із приписами статті 130 КУпАП.
З урахуванням наведеного, дисциплінарною комісією зазначено, що старший лейтенант поліції ОСОБА_1 своїми діями, пов`язаними із відмовою від проходження, у визначеному законодавством порядку, медичного огляду для встановлення стану алкогольного сп`яніння, з метою уникнення від адміністративної відповідальності, дискредитувала звання поліцейського.
За висновком дисциплінарної комісії, установлені обставини є підставою для звільнення зі служби в поліції інспектора відділу превенції Одеського районного управління поліції №1 Головного управління Національної поліції в Одеській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 .
На підставі висновків службового розслідування, наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області «Про застосування дисциплінарних стягнень до посадових осіб ГУНП в Одеській області» №1928 від 21.10.2022 року за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився в порушенні вимог пунктів 1, 2, 6, 8, 9, 11, 13, 14 частини третьої статті 1, частини п`ятої статті 15 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 року №2337-VIII, пункту 7 розділу 4 Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого наказом МВС України від 07.11.2018 року №893, пунктів 1,2 частини першої статті 18 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580-УІІІ, абзацу другого пункту 1 розділу І, абзацу шостого пункту 2 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09.11.2016 року № 1179, Присяги працівника поліції, абзацу 5 частини другої статті 16 Закону України «Про дорожній рух» від 30.06.1993 року № 3353-ХІІ, пунктів 1.3, 2.5, Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 року № 1306, пункту 2.1 розділу ІІ, пункту 3.6 розділу ІІІ Правил внутрішнього службового розпорядку ГУНП в Одеській області, затверджених наказом ГУНП в області від 01.02.2021 року № 177, абзаців 1.1, 1.3, 1.5, 1.6, 1.7 Функціональних обов`язків, до старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 , інспектора відділу превенції ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області, застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції. (т.2 а.с.229-236).
У зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення, відповідно до пункту 6 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», наказом ГУНП в Одеській області «По особовому складу» від 07 листопада 2022 року №1786 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції з 07 листопада 2022 року (т.2 а.с.244).
Не погоджуючись із висновками службового розслідування, та звільненням зі служби в поліції, позивачка звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.
Так, правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських та порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року.
Згідно до приписів ч.1 ст.19 Закону України «Про Національну поліцію», у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.
Частиною 2 вказаної статті установлено, що підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» від 15.03.2018 року №2337-VІІІ.
В даному випадку, вказаний вище Статут визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження.
У відповідності до ч.1 ст.1 означеного Статуту, службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.
Положеннями ч.2 Дисциплінарного статуту Національної поліції України визначено, що службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.
Згідно до ч.1 ст.11 вказаного Статуту, за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність у відповідності із цим Статутом.
Приписами статті 12 Дисциплінарного статуту Національної поліції України передбачено, що дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, яка полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, які підривають авторитет поліції.
Відповідно до ч.1 ст.13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.
Частиною 3 вказаної статті установлено, що до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.
У відповідності із приписами ч.3,4 ст.14 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.
Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що мають ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, які вказують на ознаки дисциплінарного проступку.
Порядок процедури проведення службового розслідування стосовно поліцейського, права учасників службового розслідування, порядок оформлення його результатів, прийняття та реалізації рішень за результатами службового розслідування визначений Порядком проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 листопада 2018 року № 893 (далі - Порядок № 893).
Пунктом 1,2 розділу V Порядку №893 визначено, що проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків.
Поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, та інші особи можуть надавати усні чи письмові пояснення з приводу відомих їм відомостей про діяння, що стало підставою для призначення службового розслідування (п. 13 Розділу V Порядку).
Згідно до пункту 2 Розділу VI Порядку підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія.
Отже, підставою для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні службової дисципліни та означає недотримання Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів, інших нормативно-правових актів та Присяги.
Водночас, підставою для накладення дисциплінарного стягнення є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях поліцейського ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.
Обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини поліцейського, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні поліцейського складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності чи відсутності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтовуючи при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення.
Разом з цим, колегія суддів зауважує, що у відповідності до вимог статті 77 КАС України, суб`єкт владних повноважень повинен довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достатніми доказами, зокрема, матеріалами службового розслідування тощо.
Предметом спору у даній справі є перевірка правомірності звільнення позивачки зі служби в поліції на підставі Висновку проведеного службового розслідування.
Як установлено судом апеляційної інстанції та підтверджується матеріалами справи, підставою для проведення службового розслідування відносно ОСОБА_1 слугувала інформація про складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, за наслідками відмови позивачки від проходження медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння.
Підставою для звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції слугував Висновок, складений за наслідком проведення службового розслідування.
Згідно із цим Висновком, дисциплінарною комісією установлено факт вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, що виразилось у відмові від проходження огляду на встановлення стану сп`яніння, вчинення дій, які негативного впливають на формування іміджу Національної поліції України та підривають її авторитет.
Таким чином, в межах спірних правовідносин, підставою для звільнення позивачки зі служби в поліції слугував факт порушення, зокрема, вимог приписів п.1 ч.1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», п.2.5 Правил дорожнього руху.
Верховний Суд у постанові від 26 січня 2022 року у справі №480/1338/19 зазначив, що вирішуючи питання правомірності застосування до працівника поліції дисциплінарного стягнення на підставі висновку службового розслідування, адміністративний суд має з`ясувати, чи відповідають висновки службового розслідування меті та підставам його призначення, і чи дійсно в ході проведення службового розслідування підтвердилися відомості, які стали підставою для його призначення.
Таким чином, для правильного вирішення питання щодо наявності законних підстав для звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за порушення вимог п.1 ч.1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», п.2.5 Правил дорожнього руху, необхідно установити наявність/відсутність в її діях ознак дисциплінарного проступку, що виразилось у відмові від проходження огляду на встановлення стану сп`яніння у закладі охорони здоров`я, дослідивши висновок службового розслідування та зібрані в ході цього службового розслідування докази та пояснення осіб.
З аналізу наданих до суду доказів убачається, що викладені висновки відповідача є передчасними та безпідставними з огляду на таке.
Колегія суддів враховує, що підставою для застосування до позивачки дисциплінарного стягнення, слугував факт надходження протоколу, складеного у відношенні поліцейського за ч. 1 ст. 130 КУпАП, у зв`язку з відмовою у проходженні в установленому порядку медичного огляду для встановлення стану алкогольного сп`яніння.
Так, як з`ясовано апеляційним судом, 22.09.2022 року відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене положеннями ст.130 КУпАП. Як свідчать обставини справи, протокол про адміністративне правопорушення від 22 вересня 2022 року, складеного у відношенні ОСОБА_1 , направлено до суду для вирішення питання про притягнення останньої до адміністративної відповідальності.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 04 січня 2023 року по справі №522/13305/22 провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності гр. ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП (відмова від проходження огляду на встановлення стану сп`яніння у закладі охорони здоров`я), закрито у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП. (т.1 а.с.101).
Згідно до рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 січня 2023 року по справі №522/13305/22, районним судом надавалася оцінка відеозапису з місця події.
За змістом даного рішення, у судовому порядку досліджувалося питання підтвердження на підставі належних доказів факту відмови ОСОБА_1 від проходження медичного огляду на встановлення стану сп`яніння у закладі охорони здоров`я, що становить самостійний склад адміністративного правопорушення за статтею 130 КУпАП. 
Зокрема, районним судом зазначено, що з відеозапису з нагрудної камери поліцейського не вбачається факт відмови ОСОБА_1 від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я. 
Як слідує з відеозапису ОСОБА_1 спочатку відмовилась від проходження огляду за допомогою приладу «Драгер», проте, погодилась пройти такий огляд в медичному закладі. При цьому, працівники поліції відмовились везти її до медичного закладу, пояснивши це тим, що останні вже почали складати протокол та не будуть «списувати протокол». Після чого, ОСОБА_1 вже погодилась пройти огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу, в чому їй знову було відмовлено.
Викладене також підтверджується відсутністю в матеріалах справи акту огляду на стан сп`яніння та направлення водія транспортного засобу на медичний огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яке мало би бути вручене ОСОБА_1 .
Як вказано районним судом, що проходження огляду в медичному закладі пропонується поліцейським не лише усно, а шляхом вручення водієві письмового направлення на медичний огляд до закладу охорони здоров`я. У цьому письмовому направленні має бути вказано конкретний заклад охорони здоров`я, який входить до затвердженого переліку, дані про особу водія, якого направляють, точний час видачі направлення тощо. І лише у разі, якщо водій отримав письмове направлення та відмовляється від проведення медичного огляду і в закладі охорони здоров`я, тільки тоді поліцейський має право скласти протокол про адміністративне правопорушення за статтею 130 КУпАП. 
У даному випадку матеріали справи не містять відомостей, щоб поліцейський вручав ОСОБА_1 письмове направлення на медичний огляд до закладу охорони здоров`я.
Більше того, під час складання вказаних адміністративних матеріалів ОСОБА_1 не відмовлялася від проведення огляду на стан сп`яніння в медичному закладі, що підтверджується наявним в матеріалах справи відеозаписами. Як зауважено районним судом, що згідно до вимог законодавства України відповідальність передбачена за відмову від проходження огляду на стан сп`яніння саме в медичному закладі.
З цього приводу, суд апеляційної інстанції вказує, що в судовому рішенні у справі №522/13305/22 установлені обставини щодо предмету доказування, а саме: 
- відсутність доведеного факту відмови позивачки від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я, як самостійного складу адміністративного правопорушення за статтею 130 КУпАП. 
Апеляційний суд звертає увагу, преюдиція - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиційно встановлені факти не підлягають доказуванню.
Звільнення від доказування з підстав установлення преюдиційних обставин в іншому судовому рішенні, передбачене частиною 4 статті 78 КАС України, варто розуміти так, що учасники адміністративного процесу не зобов`язані повторно доказувати ті обставини, які встановлені чинним судовим рішенням в іншій адміністративній, цивільній або господарській справі, якщо в цій справі брали участь особи, щодо яких відповідні обставини встановлені.
Тобто, за змістом частини 4 статті 78 КАС України учасники адміністративного процесу звільнені від надання доказів на підтвердження обставин, які встановлені судом при розгляді іншої адміністративної, цивільної чи господарської справи. Натомість такі учасники мають право посилатися на зміст судового рішення у відповідних справах, що набрало законної сили, в якому відповідні обставини зазначені як установлені.
Водночас, передбачене частиною 4 статті 78 КАС України звільнення від доказування не має абсолютного характеру і не може сприйматися судами як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні. Адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях за інших адміністративних, цивільних чи господарських справ.
Судова колегія наголошує, що для спростування преюдиційних обставин учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку за правилами статті 90 КАС України. 
Якщо суд дійде висновку про те, що обставини у справі, які розглядається, є інакшими, ніж установлені під час розгляду іншої адміністративної, цивільної чи господарської справи, то справу належить вирішити відповідно до тих обставин, які встановлені безпосередньо судом, який розглядає справу.
За наслідками дослідження матеріалів службового розслідування та наданих до суду відеозаписів з місця події судовою колегією апеляційного установлено, що позивачка не відмовлялася від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я. Більше того, ОСОБА_1 погодилася на проходження огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я, але працівники поліції проігнорували її вимогу, посилаючись на ту обставину, що протокол вже майже складено.
Разом з цим, цього ж дня ОСОБА_1 пройшла медичний огляд у Комунальному некомерційному підприємстві «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» Одеської обласної ради, за наслідками якого складено Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських засобів, що знижують увагу та швидкість реакції від 22.09.2022 року за №00089. (т.2 а.с.12)
При цьому, судова колегія приймає означений вище Висновок, в якості належного та допустимого доказу, який спростовує факт відмови ОСОБА_1 від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я.
Окрім того, з оглянутого відеозапису з місця події убачається, що ОСОБА_1 чітко розмовляла, в неї були відсутні будь-які порушення мови та координації рухів.
Відтак, ГУНП в Одеській області не спростовувало установлені в судовому рішенні у справі №522/13305/22 обставини щодо предмету доказування, які підтвердились під час дослідження колегією суддів наявних в матеріалах справи доказів у даній справі.
За таких обставин, перевіряючи правомірність рішення суб`єкта владних повноважень, апеляційний суд враховує преюдиційні обставини, зокрема, установлені в судовому рішенні про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю у діях особи складу правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП.
Беручи до уваги наведене вище, дослідивши висновок службового розслідування та матеріали справи, колегія суддів вказує про недоведеність та необґрунтованість належними, допустимими та достатніми доказами твердження відповідача стосовно вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, що виразилось у відмові від проходження огляду на встановлення стану сп`яніння, вчинення дій, які негативного впливають на формування іміджу Національної поліції України та підривають її авторитет.
Крім цього, апеляційний суд уважає необґрунтовані доводи відповідача про порушення позивачкою вимог Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 09.11.2015 року за №1452/735, у зв`язку з чим дисциплінарною комісією не враховано результати огляду, затверджені Висновком від 22.09.2022 року за №00089.
Так, судова колегія наголошує, що підставою звільнення ОСОБА_1 слугував факт порушення вимог п. 2.5 Правил дорожнього руху, а саме невиконання нею обов`язку на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння, а не перебування у цьому стані в момент керування транспортним засобом.
Викладене в сукупності дає підстави для висновку про неповне з`ясування судом попередньої інстанції обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, яке у свою чергу унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
З урахуванням установлених обставин по справі, на переконання судової колегії, суд попередньої інстанції дійшов помилкових висновків про правомірність звільнення позивачки зі служби в поліції на підставі висновку службового розслідування, у зв`язку з чим наявні підстави для скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.05.2023 року у справі №420/18859/22.
При цьому, судова колегія уважає безпідставними позовні вимоги позивачки щодо скасування наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області «Про застосування дисциплінарних стягнень до посадових осіб ГУНП в Одеській області» №1928 від 21.10.2022 року у повному обсязі.
Зі змісту означеного наказу №1928 від 21.10.2022 року слідує, що дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції до ОСОБА_1 застосовано пунктом 1 цього наказу.
З огляду на викладене, апеляційний суд уважає за необхідне скасувати пункт 1 наказу ГУНП в Одеській області №1928 від 21.10.2022 року щодо застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції, та повністю наказ «Про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції» від 07.11.2022 року № 1786 о/с.
Враховуючи, що звільнення позивачки відбулося з порушенням вимог чинного законодавства України, а тому її права підлягають захисту шляхом поновлення на посаді займаній до звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно із частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
З матеріалів справи убачається, що з 07.11.2022 року ОСОБА_1 звільнена з посади інспектора відділу превенції Одеського районного управління поліції №1 Головного управління Національної поліції в Одеській області, відтак, безпідставними є позовні вимоги позивачки про поновлення останньої на посаді з 21.10.2022 року.
Як слідує з матеріалів справи та зазначено представником ГУНП в Одеській області під час судового засідання, посада, яку обіймала ОСОБА_1 до звільнення зі служби в поліції на теперішній час є вакантною. (т.3 а.с.202, 219-223)
Враховуючи наведені вище правові норми, колегія суддів уважає, що належним способом захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів позивачки є поновлення її на тій посаді та у тому органі, з якого ОСОБА_1 протиправно звільнено, саме з 08.11.2022 року.
Разом з цим, приписами частини другої статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Вирішуючи питання щодо стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції виходить із такого.
Згідно до частини 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт із пункту 1).
У відповідності із ч.3 п.2 Порядку, збереження заробітної плати у всіх інших випадках, до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата (тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи).
Положеннями пункту 5 розділу IV Порядку визначено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно із абзацом першим пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (середньогодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
При цьому, колегія суддів наголошує, що середній заробіток стягується за період з наступного дня після звільнення по день прийняття рішення про поновлення особи на посаді.
Оскільки ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції з 07.11.2022 року, відповідно 07 листопада 2022 року є останнім днем роботи, за який відповідачем виплачена позивачці заробітна плата при проведенні розрахунку під час звільнення.
Тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 , який утворився внаслідок винесення протиправного наказу про звільнення, суд апеляційної інстанції уважає необхідним обчислити з 08.11.2022 року по 19.07.2023 року (день ухвалення рішення про поновлення на посаді).
Апеляційним судом при розрахунку сум, що підлягають стягненню на користь позивачки, використано Довідку про доходи №19 від 06.01.2023 року, відповідно до якої середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 складає 14552,79 грн., а середньоденна заробітна плата складає 477,14 грн. (т.1 а.с.100).
Беручи до уваги надану відповідачем Довідку про доходи №19 від 06.01.2023 року, судом апеляційної інстанції здійснено розрахунок середнього заробітку позивачки за час вимушеного прогулу за період часу з 08.11.2022 року по 19.07.2023 року, а саме: 
- оскільки нарахована середньоденна заробітна плата становить 477,14 грн., а кількість днів вимушеного прогулу складає 247 дні, то середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Головного управління Національної поліції в Одеській області складає 121193,56 грн. (247 х 477,14 грн.), яка визначена без виключення сум відрахування на податки та інших обов`язкових платежів.
На підставі вище викладеного, судова колегія уважає, що у цій частині позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом поновлення ОСОБА_1 на посаді з 08.11.2022 року (наступний день після звільнення), а середній заробіток слід стягнути на її користь за період з 08.11.2022 року по 19.07.2023 року (день прийняття рішення про поновлення особи на посаді).
Згідно із п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, апеляційний суд має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписами статті 317 КАС України передбачено підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.
Керуючись ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.05.2023 року у справі №420/18859/22 – скасувати.
Прийняти у справі №420/18859/22 нове судове рішення.
Адміністративний позов ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області «Про застосування дисциплінарних стягнень до посадових осіб ГУНП в Одеській області» №1928 від 21.10.2022 року щодо застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області «По особовому складу» від 07.11.2022 року № 1786 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.
Поновити старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора відділу превенції Одеського районного управління поліції №1 Головного управління Національної поліції в Одеській області з 08.11.2022 року. 
Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2022 року по 19.07.2023 року у загальному розмірі 121  193,56 грн. (сто двадцять одна тисяча сто дев`яносто три гривні 56 копійок).
У задоволенні решти позовних вимог – відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення виготовлено та підписано суддями 26.07.2023 року.

Суддя-доповідач 		О.О. Димерлій	
Судді	  	Т.М. Танасогло    А.В. Крусян