Справа № 346/956/23 
Провадження № 33/4808/411/23 
Категорія ч.1 ст.173-2 КУпАП 
Головуючий у 1 інстанції Васильковський В. В. 
Суддя-доповідач Васильєв 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2023 року м. Івано-Франківськ
Суддя Івано-Франківського апеляційного суду Васильєв О.П.,
за участю представника потерпілої ОСОБА_1 адвоката Греська В.В. 
розглянувши матеріали справи за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_1 адвоката Греська В.В. на постанову судді Коломийського  міськрайонного суду Івано-Франківської області від 04 травня 2023 року, якою провадження по  справі відносно
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого: АДРЕСА_2 , громадянина України, 
про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП закрито на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення,- 
                                                       в с т а н о в и в :

Згідно до протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАВ № 534129 від 23.02.2023 року ОСОБА_2 звинувачувався в тому, що 23.02.2023 року біля 14 год. в АДРЕСА_1 , по місцю спільного проживання вчинив відносно своєї дружини ОСОБА_1 насильство в сім`ї, а саме штовхнув громадянку ОСОБА_1 , після чого та впала в болото, та голосно кричав на неї, внаслідок чого могла бути завдана шкода її фізичному та психологічному здоров`ю.
На постанову суду ОСОБА_1 та її представник адвокат Гресько В.В. подали апеляційну скаргу, в якій вважають, що постанова суду першої інстанції прийнята із порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права та неповним з`ясуванням норм матеріального права та неповним з`ясуванням всіх обставин у справі. Звертають увагу, що зі змісту пояснень, наданих громадянкою ОСОБА_1 працівнику поліції, вбачається, що 23.02.2023 року близько 14 год. в АДРЕСА_1 у неї виник конфлікт із її чоловіком ОСОБА_2 , де він почав виганяти її з будинку, зібрав всі її речі, та виштовхав на двір. На вулиці почав кричати на неї, та штовхнув її. Стверджують, що під час розгляду справи в суді першої інстанції, потерпіла пояснила суду, що ОСОБА_2 напав на неї біля будинку, забрав її сумочку та штовхнув в болото.
Посилаються на те, що свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні також пояснила, що бачила потерпілу ОСОБА_1 всю в болоті та сліди до канави з болотом.  Також стороною захисту було надано у матеріали справи фотознімки, датовані 23.02.2023 року 14 год.20 хв. на яких відображена потерпіла та сліди болота.
Зазначають, що рішенням Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13.10.2021 року у справі №346/1327/21 підтверджується та обставина, що 08.05.2008 року по 13.10.2021 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебували між собою у зареєстрованому шлюбі. Тобто, вони є такими, що вважаються колишнім подружжям Вказують на те, що судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що наявність вини та склад адміністративного правопорушення підтверджується іншими доказами, які наявні в матеріалах справи.
Звертають увагу, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які беззаперечно спростували вину та відсутність складу адміністративного правопорушення у поведінці ОСОБА_2 . Вважають, що суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано дійшов до висновку про відсутність складу адміністративного правопорушення у поведінці ОСОБА_2 . Просили постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову, якою визнати ОСОБА_2 виним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
В судове засідання апеляційної інстанції особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , його захисник та потерпіла ОСОБА_1   не з`явились, хоча в установленому законом порядку повідомлялись про розгляд апеляційної скарги, не подали клопотання про відкладення розгляду справи та не підтвердили поважність причин щодо неможливості явки в судове засідання апеляційної інстанції. 
Зі змісту доводів представника потерпілої адвоката  Гресько В.В. вбачається, що потерпіла ОСОБА_1 знає про розгляд апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції, однак повністю довіряє йому представництво своїх інтересів в суді та не заперечує проти розгляду апеляційної скарги за її відсутності. 
В матеріалах провадження наявні дані про те, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 належним чином повідомлений про розгляд провадження. 
Зокрема, в матеріалах справи міститься  рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, відповідно до якого ОСОБА_2 отримав відповідне повідомлення про розгляд провадження 10.07.2023 року, що підтверджується його власним підписом. 
Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини, особиста присутність підсудного під час провадження в суді апеляційної інстанції не має такого ж вирішального значення, як в суді першої інстанції. Умови застосування статті 6 Конвенції стосовно провадження в суді апеляційної інстанції залежать від особливостей певного провадження; слід взяти до уваги загалом проведений судовий процес у національній правовій системі, а також роль, яку відіграє у ньому суд апеляційної інстанції (Ермі проти Італії ) При цьому,  обвинувачений може відмовитися від свого права брати участь або бути заслуханим в апеляційному провадженні, або прямо, або своєю поведінкою (Кашлев проти Естонії, Хернандес Ройо проти Іспанії). 
Апеляційний суд, приймаючи до уваги, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , його захисник та потерпіла ОСОБА_1   знають про наявність відповідного провадження в суді апеляційної інстанції, повідомлявся про розгляд апеляційної скарги в установленому законом порядку, не подав клопотання про відкладення розгляду справи та не повідомив про бажання приймати участь у судовому засіданні, враховуючи що участь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності не є обов`язковою під час розгляду справи в апеляційній інстанції, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності  ОСОБА_4 .
В судовому засіданні представник Гресько В.В., який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги, просив постанову суду скасувати та прийняти нову, якою визнати ОСОБА_2 виним у вчиненні адміністративного правопорушення,передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, постанову суду необхідно залишити без змін.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що Європейський суд неодноразово вказував, що адміністративне правопорушення, санкція за вчинення якого у КУпАП передбачає адміністративний арешт, визнається кримінальним правопорушенням у розумінні Конвенції (справа  "Гурепка проти України").
Визнання кримінально-правового змісту справи свідчить про те, що особа, яка притягається до відповідальності за вчинення такого правопорушення повинна користуватися основними гарантіями, які забезпечуються при обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, серед яких право знати, у вчиненні якого правопорушення його підозрюють або обвинувачують, бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права та обов`язки, мати захисника, оскаржувати судові рішення в апеляційному та касаційному порядку та інші. 
Апеляційний суд також неодноразово звертав увагу на недосконалість  КУпАП, який було введено в дію Постановою Верховної Ради Української РСР №8074-10 від 07.12.1984 року  та вказував на необхідність здійснення правосуддя, виходячи з загальних принципів здійснення судочинства, з метою забезпечення справедливої процедури і юридичної визначеності.  
Апеляційний суд звертає увагу на те, що при доказуванні вчиненого правопорушення мають бути встановлені обставини, які належать до події правопорушення, яка розуміється як елемент об`єктивної сторони складу правопорушення, що відбувається у певному часі, місці та певним способом. Спосіб вчинення правопорушення є обов`язковим елементом предмету доказування по кожному провадженню, оскільки дозволяє встановити які саме дії були вчинені правопорушником та призвели до певних протиправних наслідків.
Крім того, при доказуванні правопорушення також має значення встановлення суб`єктивної сторони правопорушення, яка полягає у з`ясуванні форми вини, мотиву, яким керувався правопорушник, вчиняючи правопорушення, та мети, яку він намагався досягти певними протиправними діями.
Відсутність в протоколі про адміністративне правопорушення даних про спосіб вчинення правопорушення, форму вини правопорушника, мотив та мету вчинення правопорушення, протиправні наслідки, які були спричиненні чи могли бути спричиненні правопорушенням, свідчить про неконкретність обвинувачення, порушує право особи, яка обвинувачується у вчиненні правопорушення на організацію ефективного захисту своїх інтересів.
Неконкретність висунутого обвинувачення не дозволяє суду встановити обставини правопорушення, які мають істотне значення для розгляду справи та вирішення питання про доведеність вини правопорушника, оскільки суд розглядає справу тільки в межах висунутого обвинувачення.
В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.
В рішенні у справі «Маттоціа проти Італії" Європейський Суд зазначив, що «обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення». Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.
В рішенні у справі "Абрамян проти Росії" Європейський Суд зробив висновок про те, що «деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».
В цьому ж рішенні Суд нагадав, що надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.
Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ  534129 від 23.02.2023  близько 14 год.  АДРЕСА_1   по місцю спільного проживання  ОСОБА_2   вчинив відносно своєї дружини ОСОБА_1 насильство в сім`ї, а саме: а саме штовхнув громадянку ОСОБА_1 після чого та впала в болото, та голосно кричав на неї, внаслідок чого могла бути завдана шкода її фізичному та психологічному здоров`ю.
В протоколі визначено процесуальний статус ОСОБА_1 та зазначено, що вона є потерпілою.
Протокол підписаний особою органу поліції, яка склала протокол, та особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 від підпису відмовився. .
Разом з тим, формулювання обвинувачення у протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідає диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки не є конкретним та не містить всіх необхідних ознак, які повинні бути вказані в обвинуваченні.
Так, відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП адміністративна відповідальність за домашнє насильство настає за вчинення насильства в сім`ї, тобто умисне вчинення будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання захисного припису особою, стосовно якої він винесений, не проходження корекційної програми особою, яка вчинила насильство в сім`ї.
Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству`передбачає, що психологічне насильство є формою домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
В силу ст. 1 Закону України «Про попередження насильства в сім`ї» насильство в сім`ї - це будь-які умисні дії фізичного, сексуального, психологічного чи економічного спрямування одного члена сім`ї стосовно іншого члена сім`ї, якщо ці дії порушують конституційні права і свободи члена сім`ї як людини та громадянина і наносять йому моральну шкоду, шкоду його фізичному чи психічному здоров`ю.
Системний аналіз існуючого національного та міжнародного законодавства свідчить про те, що домашнє насильство істотно відрізняється від звичайних конфліктних відносин, оскільки має певні ознаки та характеризується тим, що особа яка застосовує домашнє насильство, маючи значну перевагу в своїх можливостях, діє умисно з наміром досягти бажаного результату, який полягає у заподіянні шкоди потерпілому шляхом порушення його прав і свобод.
В той час, як під конфліктом необхідно розуміти таких стан взаємовідносин, який характеризується наявністю зіткнення протилежних інтересів і поглядів, напруження і крайнє загострення суперечностей, що може призвести до активних дій, ускладнень, боротьби, що супроводжуються складними колізіями; ситуація, в якій кожна зі сторін намагається зайняти позицію несумісну з інтересами іншої сторони.
Виникнення конфлікту залежить не лише від об`єктивних причин але й від суб`єктивних факторів, до яких необхідно віднести власні уявлення учасників конфлікту про себе, свої потреби, мотиви, життєві цінності та ставлення до іншої сторони конфлікту.
Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_2 ,  обвинувачується в тому, що штовхнув громадянку ОСОБА_1 після чого та впала в болото, та голосно кричав на неї, внаслідок чого могла бути завдана шкода її фізичному та психологічному здоров`ю.
При цьому, в протоколі про адміністративне правопорушення не конкретизовано спосіб вчинення правопорушення та не вказано яким саме чином ОСОБА_2 було застосовано насильство по відношенню до потерпілої ОСОБА_1 .
Протокол містить суперечливі дані щодо місця вчинення правопорушення, оскільки зі змісту протоколу вбачається , що конфлікт між ОСОБА_2 та  ОСОБА_1   відбувався за місцем їх спільного проживання але в подальшому зазначається, що внаслідок неправомірних дій ОСОБА_2 потерпіла ОСОБА_1 впала в болото. 
Також, у протоколі про адміністративне правопорушення неправильно визначено характер родинних зв`язків та безпідставно зазначено, що потерпіла ОСОБА_1 є дружиною ОСОБА_2 , хоча в дійсності вона є колишньою дружиною. 
До матеріалів справи додано рішення Коломийського районного суду від 13 жовтня 2021 року за позовом ОСОБА_2 про розірвання шлюбу між останнім та ОСОБА_1 .
В протоколі про адміністративне правопорушенні зазначено, що адміністративне правопорушення вчинене за місцем їхнього спільного проживання. Однак, в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_1 вказує, що не проживає спільно з ОСОБА_2 вже 1.5 років.
Як вбачається з акту оцінки потреб сім`ї потерпілої ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , останні мають :сина ОСОБА_5 24.01.2006, дочку ОСОБА_6   11.01.2007 . При цьому в акті зазначено про те, що батьки розлучені, мати проживає окремо та має негативні стосунки з дітьми. 
Вищевказане свідчить про те, що  протокол про адміністративне правопорушення носить суперечний характер та містить недостатні дані для розуміння суті висунутого обвинувачення та організації ефективного захисту. 
Крім того, як вбачається з матеріалів справи згідно з довідки №19  від 27.03.2023 року Амбулаторії загальної практики сімейної медицини с. Виноград ОСОБА_2   перебуває на «Д» обліку з діагнозом: вроджена глуховатість. Двобічний гонартроз з стійким больовим  синдромом. Двобічна глуховатість.
Так, враховуючи , що за своїм характером звинувачення у вчиненні адміністративного  правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП відноситься до кримінальних правопорушень, участь захисника  у справах за якими особа, яка притягається до адміністративної відповідальності,  внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатна повною мірою реалізувати свої права, є обов`язковою з моменту встановлення цих вад.  
Крім того, згідно ст.270 КУпАП інтереси особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, і потерпілого, які є неповнолітніми або особами, що через свої фізичні або психічні вади не можуть самі здійснювати свої права у справах про адміністративні правопорушення, мають право представляти їх законні представники (батьки, усиновителі, опікуни, піклувальники). 
Апеляційний суд вважає, що працівниками поліції було істотно порушено право ОСОБА_2 на захист, оскільки протокол про адміністративне правопорушення йому було вручено за відсутності його захисника або законного представника. 
Відповідно до норм КУпАП, справа розглядається в межах адміністративного обвинувачення, що міститься в протоколі про адміністративне правопорушення і встановлення інших обставин, які знаходяться за межами обвинувачення та погіршують становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності є неприпустимим, оскільки порушує право на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.
Так, зі змісту показань потерпілої ОСОБА_1 вбачається, що  23.02. 2023 року близько 14 год.в  АДРЕСА_1 , у неї виник конфлікт із чоловіком ОСОБА_2 , вказує, що  він почав виганяти її з будинку , зібрав всі її речі та виштовхав на вулицю. На вулиці почав  на неї кричати штовхнув її, після чого ОСОБА_1 впала в болото. Тому остання просить притягнути ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності. Звертає увагу, що тілесних ушкоджень не вчиняв, фізичну біль не завдавав. 
Вищевказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_2 та потерпіла ОСОБА_1 не є подружжям і не є членами однієї сім`ї, оскільки шлюб між ними розірвано в установленому законом порядку, проживають окремо.
Долучені до матеріал справи фотознімки, датовані 23.02.2023 року 14 год.20 хв. не містять інформації, яка свідчить про причетність ОСОБА_2 до вчинення правопорушення. При цьому, детальний аналіз вказаних знімків дає підстави вважати, що вони зроблені за місцем проживання ОСОБА_2 . 
Показання свідка ОСОБА_3 про те, що вона бачила потерпілу ОСОБА_1 всю в болоті та її сліди, які вели до канави з болотом  свідчать про те, що остання не була очевидцем події та надає пояснення , які стосуються наслідків можливого конфлікту. 
В суді першої інстанції захисник ОСОБА_2 адвокат Юркевич Х.М,  заперечила вину ОСОБА_2 та пояснила, що обставини викладені в протоколі  не відповідають дійсності і її підзахисний вказаних дій не вчиняв.
Зі змісту мотивувальною частини судового рішення суду першої інстанції вбачається, що суд першої інстанції намагався встановити обставини правопорушення у вчиненні якого звинувачувався ОСОБА_2 та прийшов до висновку сукупність досліджених ним доказів не дозволяє зробити висновок про наявність в діях особи, яка притягається до адміністративної відповідальності складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КупАП.
Як вбачається з матеріалів справи, протокол про вчинення ОСОБА_2 правопорушення передбаченого ч.1ст.173-2 КУпАПбув складений за результатами письмового звернення його колишньої дружини ОСОБА_1 .. Причиною звернення ОСОБА_1 став конфлікт, який виник між нею та колишнім чоловіком ОСОБА_2 . 
Апеляційний суд виходить з того, що відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Апеляційний суд вважає, що матеріали справи не містять достатніх доказів, які підтверджують обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні домашнього насильства стосовно потерпілої ОСОБА_1 . 
Апеляційний суд, переглянувши справу за апеляційною скаргою представника адвоката Гресько В.В., який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_1 в межах висунутого обвинувачення, оцінюючи сукупність досліджених доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, приходить до висновку про недоведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173-2 ч.1 КУпАП.
Відповідно до ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Згідно ч.2 ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення тлумачаться на її користь.
Апеляційний суд неодноразово звертав увагу на недосконалість існуючого КУпАП, який було введено в дію Постановою Верховної Ради Української РСР №8074-10 від 07.12.1984 року та вказував на те, що вказаний кодекс не передбачає можливості закриття провадження за недоведеністю вини у вчиненні правопорушення.
За таких обставин, у разі встановлення недоведеності вини у вчиненні правопорушення, суд зобов`язаний закривати провадження на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, оскільки саме ця правова підстава для закриття провадження відповідає інтересам особи, вину якої не було доведено в суді.
Відповідно до ч.3 ст.6 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» суд визначено як орган, на який покладаються функції зі здійснення заходів у сфері запобігання та протидії домашньому насильству. Відповідно до ст.24 вказаного Закону визначені спеціальні заходи щодо протидії домашньому насильству, такі як терміновий заборонний припис стосовно кривдника, обмежувальний припис стосовно кривдника, взяття на профілактичний облік кривдника та проведення з ним профілактичної роботи, направлення кривдника на проходження програми для кривдників.
Згідно зі ст. 39-1 КупАП У разі вчинення домашнього насильства чи насильства за ознакою статі суд під час вирішення питання про накладення стягнення за адміністративне правопорушення має право одночасно вирішити питання про направлення особи, яка вчинила домашнє насильство чи насильство за ознакою статі, на проходження програми для таких осіб, передбаченої Законом України"Про запобігання та протидію домашньому насильству" чи Законом України"Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків".
Враховуючи, що ОСОБА_2 не був визнаний судом винним у вчинені правопорушення, передбаченого ст.173-2 ч.1 КупАП, апеляційний суд вважає, що відсутні правові підстави для застосування відповідних заходів до нього.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні  апеляції потерпілої ОСОБА_1 та її представника адвоката Гресько В.В. і залишити постанову судді першої інстанції без змін.
Керуючись 294 КУпАП,                                                          
                                                              п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу представника адвоката Греська В.В., в інтересах потерпілої ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Коломийського  міськрайонного суду Івано-Франківської області від 04 травня 2023 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення. 

Суддя Івано-Франківського
апеляційного суду                                                                                    О.П. Васильєв