Окрема думка суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 до постанови Великої Палати Верховного Суду від 30.08.2023 у справі № 208/712/19, провадження № 13-47зво22
 
Велика Палата Верховного Суду постановою від 30.08.2023 відмовила в задоволенні заяви захисника ОСОБА_6 про перегляд постанов Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 квітня 2019  року та Дніпровського апеляційного суду від 30 травня 2019  року про притягнення ОСОБА_1   до адміністративної відповідальності з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом.
Висловлюємо незгоду з прийнятим Великою Палатою рішенням з таких підстав.
У цій справі підставою перегляду судових рішень було те, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) у рішенні від 06 .10.2022  (заява № 13063/18) у справі «Бантиш та інші проти України» констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) у зв`язку з небезсторонністю суду з огляду на відсутність сторони обвинувачення під час розгляду справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.
Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що повторний розгляд цієї справи не буде адекватним способом поновлення прав заявника, оскільки:
1)     немає жодних підстав вважати, що у 2023 році він надалі зазнає негативних наслідків притягнення його у 2019 році судом до адміністративної відповідальності у провадженні за відсутності самого заявника. Заявник отримав справедливу сатисфакцію, яка є адекватним засобом захисту у цій ситуації. Порушення, яке встановив ЄСПЛ, є системною проблемою, виправлення якої можливе, зокрема, шляхом вжиття заходів загального характеру (§ 40 постанови);
2)     під час провадження у справі про адміністративне правопорушення ні сторона обвинувачення, ні сторона захисту не були присутніми, а суд розглянув справу за письмовими матеріалами, які надали сторони, рішення ЄСПЛ щодо заявника не спонукає до висновку про те, що допущене державою порушення Конвенції у цій конкретній ситуації поставило під серйозний сумнів результат оскарженого провадження на національному рівні (§ 41 постанови).
Велика Палата зазначила, що суди під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 130 КУпАП, мають керуватися критеріями дотримання гарантій безсторонності суду, сформульованими ЄСПЛ у справі «Михайлова проти України» від 6  березня 2018  року (заява № 10644/08, пункт 65), визнаній Судом керівною щодо справи «Бантиш та інші проти України» (§§ 25, 42 постанови).
 
Стосовно відсутності потреби в перегляді як засобу індивідуального характеру
Україна зобов`язана виконувати остаточне рішення ЄСПЛ в будь-якій справі, в якій вона є стороною (стаття 46 Конвенції). Для виконання рішення ЄСПЛ, яким констатовано порушення Україною Конвенції, мають вживатися заходи індивідуального та загального характеру (глава 3 Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Закон № 3477-IV)).
Додатковими до виплати присудженого ЄСПЛ відшкодування (статті 7-9 Закону № 3477-IV) заходами індивідуального характеру є: а) відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який особа мала до порушення Конвенції (restitutio in integrum); б) інші заходи, передбачені у рішенні ЄСПЛ (частина друга статті 10 Закону № 3477-IV).
При вирішенні питання про те, чи можливе відновлення попереднього юридичного стану, який особа мала до порушення Конвенції, шляхом повторного розгляду її справи судом, включаючи відновлення провадження у відповідній справі, слід враховувати Рекомендацію Комітету Міністрів Ради Європи № R (2000) 2, відповідно до якої повторний розгляд справи, включаючи поновлення провадження, рекомендовано застосовувати, особливо тоді:
-     коли потерпіла сторона і далі зазнає негативних наслідків від рішення, ухваленого на національному рівні, - наслідків, щодо яких справедлива сатисфакція не була адекватним засобом захисту і які не можна виправити інакше, ніж через повторний розгляд або поновлення провадження;
-     коли рішення ЄСПЛ спонукає до висновку, що а) оскаржене рішення національного суду суперечить Конвенції, або б) в основі визнаного порушення лежали суттєві процедурні помилки чи положення, які ставлять під серйозний сумнів результат оскарженого провадження на національному рівні.
Велика Палата, помилково пославшись на те, що потерпіла особа надалі не зазнає наслідків від рішення, ухваленого на національному рівні, не врахувала також, що з огляду на те, які порушення статті 6 Конвенції констатував у рішенні ЄСПЛ, рішення національного суду, які є предметом перегляду, суперечать Конвенції, і в їхній основі лежать суттєві процедурні недоліки, які не можна виправити інакше, ніж через скасування рішення апеляційного суду, про перегляд якого просить заявник.
 
Стосовно суттєвих процедурних недоліків, які не можна виправити інакше, ніж через скасування рішення апеляційного суду
У цій справі суттєвим процедурним недоліком було те, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою аргумент заявника про те, що суд виступив як сторона обвинувачення, без участі сторони обвинувачення у справах, яким притаманні ознаки «кримінального обвинувачення» згідно з практикою ЄСПЛ.
Згідно з рішенням ЄСПЛ відповідні принципи його практики щодо вимоги про безсторонність суду відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції наведені у справі «Карелін проти росії» (Karelin v. russia, заява № 926/08, §§ 51-56, від 20.09.2016). У керівній справі «Михайлова проти України» (Mikhaylova v. Ukraine, заява № 10644/08, від 06.03.2018) Суд уже встановлював порушення щодо питань, аналогічних тим, що розглядаються у цій справі ((§ 7-8 рішення ЄСПЛ).
ЄСПЛ не погодився з Урядом у тому, що суд який розглянув справу на підставі доказів, які були у матеріалах справи (протокол про адміністративне правопорушення, пояснення свідків) не брав на себе повноважень сторони обвинувачення (§ 35 рішення ЄСПЛ у справі «Михайлова проти України»). Він звернув увагу, що справу було розглянуто згідно з процесуальними нормами, які значною мірою нагадували ті, що Суд розглянув у згаданій справі «Карелін проти росії», §§ 61-67. Роль посадової особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, обмежувалася переданням суду протоколу та підтверджуючих доказів. Після виконання цієї функції ця посадова особа не відігравала ролі у провадженні, так само як і прокуратура. Іншими словами, під час провадження у суді не було «сторони обвинувачення» або «прокурора». Потерпіла також не була представлена під час провадження. Хоча прокурор мав право бути присутнім, не вбачається, що він дійсно був присутній або навіть повідомлений про провадження. Це означало, що у судовому засіданні не було нікого, хто б міг заперечити заявнику (§ 63 рішення ЄСПЛ у справі «Михайлова проти України»).
ЄСПЛ вказав, що суд, який розглядав справу, не мав іншого вибору, окрім як взяти на себе функцію пред`явлення та, що є більш важливим, нести тягар підтримки обвинувачення під час усного розгляду справи. Суд не переконаний у тому, що були наявні достатні гарантії, здатні усунути обґрунтовані сумніви щодо негативного впливу такого процесу на безсторонність суду (§ 64 рішення ЄСПЛ у справі «Михайлова проти України»).
ЄСПЛ виснував, що коли (і) проводиться усний судовий розгляд з метою встановлення обґрунтованості будь-якого «кримінального обвинувачення», висунутого проти підсудного, та (іі) якщо було надано адекватну можливість з`явитися у судове засідання, і сторона захисту не відмовилася від неї у встановленому порядку, присутність сторони обвинувачення є, як правило, необхідною для усунення обґрунтованих сумнівів, які можуть виникнути щодо безсторонності суду (§ 65 рішення ЄСПЛ у справі «Михайлова проти України»).
Велика Палата помилково, на нашу думку, виснувала, що вирішальне значення має те, що у справі усного слухання справи не відбулося, а застосована судом процедура по суті мала характер письмового провадження.
Дійсно, у справі «Михайлова проти України» (заява № 10644/08, § 65) висновок щодо порушення вимоги неупередженості суду було зроблено в ситуації, яка характеризувалася таким поєднанням обставин: (1) в суді першої інстанції було проведено усне слухання; (2) жодна особа, яка представляє та обґрунтовує обвинувачення, будь то прокурор чи інша особа, не була присутня на слуханні; (3) заявниця була присутньою на слуханні та не визнала себе винною; (4) суд першої інстанції визнав заявницю винною та засудив її до п`яти днів тримання під вартою за неповагу до суду; (5) відповідно до чинного законодавства рішення не могло бути оскаржене.
Однак ЄСПЛ визнав справу «Михайлова проти України» керівною у справі «Бантиш та інші проти України», тобто застосував той же підхід до випадку, коли усне слухання справи не відбулося, і застосована судом процедура по суті мала характер письмового провадження.
Констатовані ЄСПЛ порушення можна було усунути шляхом скасування рішення суду апеляційної інстанції із переданням справи на новий розгляд до апеляційного суду (аналогічний підхід Велика Палата Верховного Суду застосувала у постановах від 12.03.2019 у справі № 2-23/2008 і від 11.11.2020 у справі № 2а-0770/791/12).
З огляду на це вважаємо, що Велика Палата мала частково задовольнити заяву ОСОБА_1 , скасувати постанову Дніпровського апеляційного суду від 30.05.2019 року, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Судді	ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5