ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3952/23 Справа № 173/2780/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Петрюк Т. М. Суддя у 2-й інстанції - Новікова  Г. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2023 року                                                         
Дніпровський апеляційний суд в складі колегії:
                                        головуючого судді: Новікової Г.В.
суддів: Гапонова А.В., Никифоряка Л.П.,
за участю секретаря Драгомерецької А.О. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія »Європейська агенція з повернення боргів», треті особи, що не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович і приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Селезньов Максим Олександрович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

29.12.2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в обґрунтування посилалася на те, що 12 грудня 2021 року вона отримала постанову приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Селезньова М.О. про відкриття відносно неї виконавчого провадження № 66542598 від 18.08.2021 року, з якої дізналась про те, що 30 червня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 250656, за заявою ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів». Згідно виконавчого напису останній вчинений на підставі кредитного договору № 6913554811 від 31.01.2019 року, укладеного між ТОВ «ФК «Центр фінансових рішень» та ОСОБА_1 , підставі договору факторингу б/н від 07.10 2020 року було відступлено право вимоги за кредитним договором № 6913554811 від 31.01.2019 року ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів».На користь якого з неї стягнуто заборгованість за період з 07.10.2020 року по 31.05.2021 року в розмірі: 5 650,92 грн., - заборгованість за тілом кредиту; 0,47 грн., - заборгованість за нарахованими і несплаченими процентами; 2 610,38 грн.,- заборгованість за комісіями; 3 372,60 грн., - заборгованість за пенею; 50 грн., - плата за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 11 684 грн. 37 коп.
Вважає виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню у зв`язку з тим, що в оскаржуваному виконавчому написі відсутня інформація щодо безспірності стягнутої заборгованості,оскільки за період, який вказаний у виконавчому написі, за який проводиться стягнення, повинна стягуватись зовсім інша сума заборгованості, яка була безпідставно збільшена нотаріусом.
Просила визнати виконавчий напис, вчинений 30 червня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. таким, що не підлягає виконанню. 
Рішенням Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2023 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про задоволення позовних вимог. Вважала, що судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги, що виконавчий напис було вчинено на заяві, яка нотаріально не посвідчена, а тому були відсутні підстави для вчинення виконавчого напису, крім того, не було враховано, що сума заборгованості не є безспірною. Кредитний договір нею не підписувався та кредитні кошти за кредитним договором від 31 січня 2019 року нею ніколи не отримувалися.        
В судове засідання з`явився представник  ОСОБА_1  – ОСОБА_2 ..Інші учасники в судове засіданняне з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про що свідчать смс-повідомлення та повідомлення на електронну пошту та рекомендовані повідомлення про вручення повісток. 
Відповідно до частин 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України за наявними в ній  доказами в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що ОСОБА_1 подана позовна заява до неналежного відповідача. Позивачка визначила відповідачем у справі ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів». 
Відповідач ТОВ «Європейська агенція з повернення боргів» згідно поданої заяви зазначив, що в будь-які правовідносини із ОСОБА_1 не вступав, тому є неналежним відповідачем у справі. 
Як вбачається з наданих суду копії виконавчого напису стягувачем за вчиненим виконавчим написом є ТОВ «ТОВ «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів». Позивачем же визначений відповідач ТОВ «Європейська агенція з повернення боргів», на користь якого не стягувалась заборгованість за кредитним договором № 6913554811 від 31 січня 2019 року, укладеним між позивачкою та ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЦЕНТР ФІНАНСОВИХ РІШЕНЬ», за виконавчим написом, який позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню.
Проте такий висновок не відповідає встановленим осбтаивнам та нормам матеріального і процесуального права.
Судом першої інстанції встановлено, що 30 червня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. вчинений виконавчий напис за кредитним договором № 6913554811 від 31 січня 2019 року, укладеним між позивачкою та ТОВ «Фінансова компанія «Центр фінансових рішень»», правонаступником якого на підставі договору факторингу № б/н від 07.10.2020 року є ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів».
За виконавчим написом №250656 від 30 червня 2021 року, виданим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «Фінансова компанія »Європейська агенція з повернення боргів» про стягнення з ОСОБА_1 грошових коштів на користь ТОВ «Фінансова компанія »Європейська агенція з повернення боргів» за період з 07.10.2020 року по 31.05.2021 року включно в сумі 11684,37 грн. , що складається з 5650,92 грн.-заборгованість за тілом кредиту;  0,47 грн- прострочені  відсотки;  2610,38 грн – заборгованість по комісіям;  3372,60 грн –пеня та штрафи . 
На підставі виконавчого напису, що оспорюється, приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Селезньовим М.О. 18.08.2021року відкрито виконавче провадження № 66542598.
Позивач просила визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню. Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом,тобто ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів».
В позовній заяві позивач зазначила відповідачем ТОВ «Європейська агенція з повернення боргів» з ЄДРПОУ 35625014. В заяві від 04.02.2022 року позивач уточнила правильне найменування відповідача та зазначила, що відповідачем є ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» з ЄДРПОУ 35625014.
Ухвалою Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 22.02.2022 року відмовлено у заміні відповідача по справі.
При цьому судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що в даному випадку мала місце не заміна сторони у справі, а уточнення правильного найменування відповідача, оскільки як у позовній заяві так і в заяві про уточнення правильного найменування відповідача позивачем було зазначено один і той же ЄДРПОУ 35625014.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог з підстав ,що позовна заява подана до неналежного відповідача. Сам же суд в оскаржуваному рішенні зазначає відповідачем саме ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» і саме до цього відповідача відмовляє в задоволенні позовних вимог, чим допустив протиріччя в своїх висновках. 
За таких обставин рішення суду першої інстанції, як ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.
За загальним правилом відповідно до статтей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються: 
а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Оспорюючи виконавчий напис, позивач зазначала, що виконавчий напис вчинено на заяві,яка не посвідчена нотаріально, сума стягнення також не є безспірною, та договір кредиту 6913554811 від 31 січня 2019 року вона не підписувала та коштів за цим договором не отримувала.
Відповідно до ч. 1, 5 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Як вбачається з постанови приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом №250656 від 30 червня 2021 року,виданим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., яким стягнуто з ОСОБА_1 грошові кошти на користь ТОВ «Фінансова компанія »Європейська агенція з повернення боргів» за період з 07.10.2020 року по 31.05.2021 року включно в сумі 11684,37 грн. , що складається з 5650,92 грн.-заборгованість за тілом кредиту;  0,47 грн- прострочені  відсотки;  2610,38 грн – заборгованість по комісіям;  3372,60 грн –пеня та штрафи;  50 грн.- плата з вчинення виконавчого напису. Виконавчий напис №250656 від 30 червня 2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. на зворотньому боці заяви від 31.01.2019 року на отримання кредитних коштів,яка не завірена нотаріально.
   Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться  у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 встановлено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: 
а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; 
б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості 
боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. 
Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 р. № 662 було внесено зміни до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів . Пункт 2 було доповнено такого змісту: « Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.
Для одержання виконавчого напису додаються:
а) оригінал кредитного договору;
б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.”
Постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.
Таким чином для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: 
а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; 
б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості 
боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. 
Представник відповідача у відзиві на позовну заяву та в апеляційній скарзі зазначає, що для вчинення виконавчого напису нотаріусу було надано такі документи: заява про вчинення виконавчого напису, кредитний договір, вимога, довідка-розрахунок.
Про те, що кредитний договір, на підставі якого було вчинено виконавчий напис був нотаріально посвідченим, доказів не надано, як і не надано до матеріалів справи сам кредитний договір.
Оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 30 червня 2021 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Таким чином, вчиняючи 30 червня 2021 рокувиконавчий напис, приватний нотаріус Остапенко Є.М.неправомірно керувався пунктом 2 Переліку документів у редакції постанови 1172 від 29.06.1999 року № 662, яка на той час уже 
була нечинною згідно з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, резолютивна частина якої була опублікована в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21 березня 2017 року № 23.
Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
   Зазначене вище дає підстави для визнання спірного виконавчого напису №№ 9751таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів.
   Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. 
Така правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17.
   Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції  не звернув уваги на те, щооспорюваний виконавчий напис було виконано за угодою, яка не була нотаріально посвідчена, що є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. 
Відповідно до статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За встановлених обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про визнання виконавчого напису №250656 від 30 червня 2021 року,виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., яким стягнуто з ОСОБА_1 грошові кошти на користь ТОВ «Фінансова компанія »Європейська агенція з повернення боргів» за період з 07.10.2020 року по 31.05.2021 року включно в сумі 11684,37 грн. , що складається з 5650,92 грн.-заборгованість за тілом кредиту;  0,47 грн- прострочені  відсотки;  2610,38 грн – заборгованість по комісіям;  3372,60 грн –пеня та штрафи, таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до частини 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Позивачем при зверненні до суду першої інстанції з позовною заявою сплачено судовий збір в сумі 908 грн. та при поданні апеляційної скарги сплачено 1362 грн., а всього 2270 грн., що 
підтверджується відповідними квитанціями. Апеляційна скарга позивача задоволена, а тому сплачений нею судовий збір підлягає стягненню з відповідача.

Керуючись ст. ст.368, 376, 382,384 ЦПК України, апеляційний суд –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну   скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2023 року скасувати. 
Позовні вимоги ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія »Європейська агенція з повернення боргів», треті особи, що не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович і приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Селезньов Максим Олександрович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.
   Визнати виконавчий напис №250656 від 30 червня 2021 року, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., про стягнення з ОСОБА_1   грошових коштів на користь ТОВ «Фінансова компанія »Європейська агенція з повернення боргів»   за період з 07.10.2020 року по 31.05.2021 року включно в сумі 11684,37 грн. , що складається з 5650,92 грн.-заборгованість за тілом кредиту;  0,47 грн- прострочені  відсотки;  2610,38 грн – заборгованість по комісіям;  3372,60 грн –пеня та штрафи, таким, що не підлягає виконанню. 
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія »Європейська агенція з повернення боргів», ЄДРПОУ 35625014, місцезнаходження:01032,м.Київ,вул.Симона Петлюри,30; поштова адреса: 07400,м.Бровари,вул.Лісова 2,поверх 4, ІВАN № НОМЕР_1 відкритий у АТ «ТАСкомбанк», на користь ОСОБА_1 ,РНОКПП НОМЕР_2 судовий збір в сумі 2270 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 08 серпня 2023 року.

 Судді: