Cправа №991/5632/23
Провадження №11-сс/991/549/23
Слідчий суддя: ОСОБА_1 
Суддя-доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

07 серпня 2023 року                                                                         місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
представника ОСОБА_6  - адвоката   ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 липня 2023 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.07.2023 відмовлено у задоволенні скарги Народного депутата України  ОСОБА_6  на бездіяльність слідчого, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) після отримання заяви про кримінальне правопорушення.
На вказане рішення ОСОБА_6 подав до суду апеляційну скаргу з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження, в якій посилається на такі обставини.
Про рішення дізнався 01.08.2023 із Єдиного державного реєстру судових рішень. Необізнаність з мотивами прийнятого рішення є поважною причиною пропуску строку на апеляційне оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому ч.1 ст.117 КПК України. 
       Висновок слідчого судді про подання заяви до неналежного суб`єкта Національного антикорупційного бюро України (надалі - НАБУ), який не має права вносити відомості до ЄРДР, не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, так як в кожному органі досудового розслідування заяви проходять резолюції керівника та її розгляд здійснюється належним суб`єктом.
       У заяві про кримінальне корупційне правопорушення від 14.06.2023 ним вказано, що кримінальне правопорушення ймовірно вчинив директор ДБР ОСОБА_8 , що ймовірне кримінальне правопорушення вчинено у період часу з 26.04.2023 - до липня 2023, що незаконне не внесення відомостей до ЄРДР та приховування можливого кримінального правопорушення є діями, які можуть мати ознаки злочину, що місцем вчинення таких дій є місце виконання службових обов`язків директора ДБР, ймовірно місто Київ, а також, що можливою неправомірною вигодою є політичні преференції або отримання гарантій недоторканості на займаній посаді, тобто вказано відомості, які є достатніми для внесення їх уповноваженою особою НАБУ до ЄРДР та проведення досудового розслідування, а тому помилковим є висновок слідчого судді, що такі відомості не зумовлюють початок досудового розслідування. 
       Встановлення всіх обставин, що можуть свідчити про факт вчинення кримінального правопорушення та можуть містити ознаки зазначеного в заяві складу кримінального правопорушення, здійснюється органом досудового розслідування після внесення відповідних відомостей до ЄРДР. В ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 12.01.2022, справа №991/8350/21, вказано, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. А тому відомості, зазначені в заяві про кримінальне правопорушення є достатніми для внесення в ЄРДР та проведення досудового розслідування. 
       Попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення зроблена заявником у заяві, не має обов`язкового характеру для слідчого, дізнавача або прокурора, оскільки питання про попередню правову кваліфікацію обставин, які вносяться до ЄРДР, вирішується саме слідчим, дізнавачем або прокурором, які вносять відповідні дані до реєстру. 
       Просить:
       1. поновити строк на апеляційне оскарження;
       2. скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.07.2023 та постановити нову, якою задовольнити скаргу ОСОБА_6 та зобов`язати службових осіб НАБУ, уповноважених на прийняття та реєстрацію заяв та повідомлень про кримінальні правопорушення, та здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, внести до ЄРДР відомості за заявою ОСОБА_6 про вчинення директором Державного бюро розслідувань кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, а також через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати ОСОБА_6 витяг з ЄРДР.
Представник НАБУта  ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явилися,про поважні причини свого неприбуття суд не повідомили. Згідно із ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. А тому апеляційна скарга розглядається без участі вказаних осіб. 
Представник ОСОБА_6  - адвокат  ОСОБА_7  у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу  ОСОБА_6 , посилаючись на доводи, наведені у ній. 
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження слід поновити, а апеляційну скаргу - визнати необґрунтованою.
Згідно з положеннями п.3 ч.2 ст.395 КПК України апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Із ч.1 ст.117, п.4 ч.3 ст.399 КПК України вбачається, що пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений, якщо суд апеляційної інстанції за заявою особи знайде підстави для його поновлення.
Під поважними причинами пропуску процесуального строку слід розуміти неможливість особи подати апеляційну скаргу у визначений законом строк у зв`язку з такими обставинами, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежали від волевиявлення особи, пов`язані дійсно з істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливлювали або ускладнили можливість своєчасного звернення до суду у визначений законом строк.
У випадку необізнаності у заінтересованих осіб із мотивами прийнятого слідчим суддею рішення, вказане за їх клопотанням може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому ч.1 ст.117 КПК України (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27.05.2019 у справі №461/1434/18, провадження №51-6470кмо18).
Ухвалу слідчого судді постановлено 21.07.2023 із викликом ОСОБА_6 . Повний текст ухвали складено та проголошено 26.07.2023. Відтак, останнім днем на її оскарження було 26.07.2023. Апеляційна скарга ОСОБА_6 на зазначене рішення надіслана до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду електронною поштою 01.08.2023, тобто з пропуском строку на апеляційне оскарження. 
В матеріалах провадження відсутні відомості про те, що ОСОБА_6 отримав копію ухвали слідчого судді. 
Необізнаність із мотивами, викладеними в повному тексті ухвали, необхідність їх належного аналізу для обґрунтованого оскарження вищевказаного судового рішення, свідчить про наявність обставини, яка об`єктивно перешкоджала ОСОБА_6 реалізувати своє право на апеляційне оскарження в межах визначеного процесуального строку та ускладнила можливість її своєчасного звернення з апеляційною скаргою. Тому, враховуючи наявність поважної причини пропуску строку на оскарження, колегія суддів вважає, що слід задовольнити клопотання ОСОБА_6 та поновити строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді.
У цьому провадженні встановлено такі обставини.
14.06.2023  ОСОБА_6  звернувся до НАБУ із заявою до першого заступника Директора НАБУ    ОСОБА_9 , у якій просив внести відомості до ЄРДР за ознаками вчинення директором Державного бюро розслідувань    ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.
Листом за вих. №02-002/19375 від 23.06.2023 перший заступник Директора НАБУ ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_6 , що за результатами розгляду його заяви від 14.06.2023, зареєстрованої НАБУ 15.06.2023 за №002/13458-00, відсутні підстави для внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування.
26.06.2023 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшла скарга ОСОБА_6 на бездіяльність слідчого, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Зі змісту скарги, а також доданої до неї копії заяви про вчинення кримінального правопорушення видно, що, на думку ОСОБА_10 , керівництво Державного бюро розслідувань в особі його директора, не дивлячись на беззаперечні докази можливого вчинення екс-головою Служби безпеки України кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.111 КК України, зловживаючи наданою йому владою, діючи всупереч інтересам служби, умисно вчиняє дії, направлені на приховування вчиненого особливо тяжкого злочину проти основ національної безпеки України в умовах воєнного стану. Вчинення таких протиправних дій, на думку скаржника, можливе виключно за наказом керівника ДБР, який будучи державним службовцем категорії «А», діяв умисно, маючи на меті отримати неправомірну вигоду для себе у матеріальному вигляді чи у вигляді політичних преференцій або отримання гарантій недоторканості на займаній посаді.
Постановляючи оскаржувану ухвалупро відмову у задоволенні скарги, слідчий суддя прийшов до таких висновків.
У заяві про вчинення кримінального правопорушення не зазначені будь-які обставини, що вказували б на вчинення директором Державного бюро розслідувань дій із зловживанням владою або використанням службового становища з метою одержання неправомірної вигоди, що в свою чергу є умовою для здійснення попередньої кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК України.
Кримінальне правопорушення, передбачене ст.364 КК України, є злочином з матеріальним складом, обов`язковою умовою якого є наявність наслідків у вигляді істотної шкоди чи тяжких наслідків. Проте, у поданій скарзі не вказано про наявність таких наслідків, а лише зазначено про можливе отримання неправомірної вигоди для себе у матеріальному вигляді чи у вигляді політичних преференцій або отримання гарантій недоторканості на займаній посаді, що також позбавляє слідчого суддю встановити наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК України.
Доводи апеляційної скарги висновків слідчого судді не спростовують.
Згідно із ч.1 ст.214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
При цьому до ЄРДР відповідно до п.4 ч.5 ст.214 КПК України, зокрема, вноситься короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.
Положеннями ч.4 ст.214 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.
Із наведеного слідує, що внесенню в ЄРДР підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять відомості про вчинення кримінального правопорушення. Підставами вважати заяву чи повідомлення саме про кримінальне правопорушення є наявність у заяві або повідомленні даних про обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Якщо таких даних немає, то відповідні відомості не можуть вважатися такими, що мають бути обов`язково внесені до ЄРДР.
Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду в постанові від 30.09.2021 у справі №556/450/18, провадження №51-4229км20, дійшов до висновку, що слідчий, прокурор після прийняття та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, виходячи з їх змісту, має перевірити достатність даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, за наслідками чого ним приймається рішення про початок досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Таким чином, підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких вноситься до ЄРДР.
Диспозицією ст.364 КК України визнано кримінально караним зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, а ч.2 цієї статті - те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Одним із елементів об`єктивної сторони кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена приписами ст.364 КК України, є наслідок у вигляді за ч.1 істотної шкоди, тобто шкоди, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, за ч.2 - тяжких наслідків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Тобто вказане кримінальне правопорушення є злочином із матеріальним складом, оскільки передбачає наявність завдання істотної шкоди або тяжких наслідків та визнається закінченим, якщо діяння винуватої особи спричинило такі наслідки.
Однак, даних про вчинення директором ДБР ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК України, у заяві ОСОБА_6 не наведено.
Так, викладені відомості про вчинення дій, направлених на приховування вчиненого особливо тяжкого злочину проти основ національної безпеки України в умовах воєнного стану, які можливі виключно за наказом керівника ДБР, без зазначення обставин, що підтверджують вчинення таких дій є лише припущенням про неправомірність дій зазначеної службової особи.
Також твердження в заяві про можливе отримання неправомірної вигоди для себе у матеріальному вигляді чи у вигляді політичних преференцій або отримання гарантій недоторканості на займаній посаді, не може стверджувати наявність достатність даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, не вказано у заяві і про наявність істотної шкоди та тяжких наслідків, заподіяних кримінальним правопорушенням, механізму їхнього заподіяння службовою особою саме шляхом зловживання владою або службовим становищем, а також причинно-наслідкового зв`язку між такими діями і наслідками.
Із огляду на це безпідставним є посилання апеляційної скарги на те, що відомості, зазначені в заяві про кримінальне правопорушення є достатніми для внесення їх уповноваженою особою НАБУ до ЄРДР та проведення досудового розслідування кримінального правопорушення за ознаками ч.2 ст.364 КК України.
Посилання апеляційної скарги на те, що попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення зроблена заявником у заяві, не має обов`язкового характеру, так як попередня правова кваліфікація обставин, які вносяться до ЄРДР, вирішується саме слідчим, дізнавачем або прокурором, які вносять відповідні дані до реєстру, визнається колегією суддів неспроможним, оскільки листом за вих. №02-002/19375 від 23.06.2023 перший заступник Директора НАБУ ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_6 , що за результатами розгляду його заяви від 14.06.2023, зареєстрованої НАБУ 15.06.2023 за №002/13458-00, відсутні підстави для внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування, тобто у внесенні відомостей в ЄРДР відмовлено не у зв`язку з попередньою кваліфікацією кримінального правопорушення зробленою заявником у заяві, а у зв`язку з відсутністю підстави для внесення відомостей до ЄРДР.
Колегія суддів зазначає, що необґрунтованими є посилання апеляційної скарги на те, що встановлення всіх обставин, що можуть свідчити про факт вчинення кримінального правопорушення та можуть містити ознаки зазначеного в заяві складу кримінального правопорушення, здійснюється органом досудового розслідування після внесення відповідних відомостей до ЄРДР, адже вказаний обов`язок стосуєтьсяне всіх прийнятих та зареєстрованих заяв, а лише тих із них, дані щодо яких результатами їх розгляду вносяться до ЄРДР.
Безпідставними також є посилання апеляційної скарги на приписи ст.91 КПК України та висновок в ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 12.01.2022, у справі №991/8350/21, щодо того, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого, так як вказані приписи кримінально процесуального законодавства стосуються обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а не перевірки відомостей за заявами про вчинення кримінального правопорушення, до їх внесення в ЄРДР.
Відтак, слідчий суддя дійшов до правильного висновку про те, що немає підстав для задоволення скарги. 
Водночас, помилковим є висновок слідчого судді, що бездіяльність у службових осіб НАБУ, уповноважених на прийняття та реєстрацію заяв та повідомлень про кримінальні правопорушення, не виникла та не підлягає оскарженню, оскільки ОСОБА_11 звернувся із заявою від 14 червня 2023 року до першого заступника Директора НАБУ, який не є слідчим та керівником органу досудового розслідування, та не може здійснювати досудове розслідування.
Згідно із Інструкцією про порядок розгляду звернень громадян, повідомлень, поданих в порядку законів України «Про запобігання корупції» та «Про Національне антикорупційне бюро України», заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення або необґрунтовані активи, депутатських запитів, звернень і вимог народних депутатів України, адвокатських запитів у Національному антикорупційному бюро України та його територіальних управліннях, затвердженою Директором НАБУ, розділ ІІІ частина 1: «Порядок реєстрації, обліку та розгляду заяв і повідомлень прокримінальні правопорушення, віднесені законом до підслідностіНаціонального бюро, або необґрунтовані активи», пункт 7 встановлює, що: «Працівниками Національного бюро, які уповноважені приймати заяви і повідомлення про кримінальні правопорушення або необґрунтовані активи, є: Директор Національного бюро, його Перший заступник та заступники, директори та заступники директорів територіальних управлінь, працівники підрозділів по роботі зі зверненнями, керівник ГПД, керівник УВК, їх заступники, керівники підрозділів детективів, їх заступники, старші детективи, детективи підрозділів детективів та внутрішнього контролю.
Розділом ІІІ, частиною 3: «Порядок розгляду та прийняття рішень за результатами розгляду заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення або необґрунтовані активи» пунктом 1 вказаної Інструкції передбачено, що: «Заяви і повідомлення про кримінальні правопорушення, віднесені до підслідності Національного бюро, або необґрунтовані активи через сформовану Системою РК невідкладно скеровуються через відповідну резолюцію Директора, Першого заступника Директора Національного бюро або осіб, які виконують їх обов`язки, до ГПД або УВК, відповідно до розподілу обов`язків.
Таким чином, враховуючи, що вказаною Інструкцією прямо передбачено наявність у першого заступника Директора НАБУповноважень приймати заяви і повідомлення про кримінальні правопорушення, та скеровуватитакі заяви і повідомлення через відповідну резолюціюдо ГПД або УВК, відповідно до розподілу обов`язків, колегія суддів вважає, що слідчий суддя прийшов до хибного висновку про неможливість оскарження вищевказаної бездіяльності.
Не зважаючи на те, що слідчий суддя дійшов до помилкового висновку про те що ОСОБА_6 звернувся із заявою від 14.06.2023 до неналежного суб`єкта НАБУ - першого заступника Директора НАБУ, до повноважень якого не належить внесення відомостей до ЄРДР і що з цієї причини така бездіяльність не може бути оскаржена, на думку колегії суддів, цей висновок щодо одного з мотивів для відмови у задоволенні скарги не може бути підставою для скасування ухвали слідчого судді.
Положення частини третьої статті 307 КПК України щодо заборони оскарження ухвали слідчого судді за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 4-р(II)/2020 від 17.06.2020. 
Помилкове зазначення слідчим суддею в ухвалі про те, що ухвала не підлягає оскарженню не може бути підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваної ухвали, оскільки судом апеляційної інстанції фактично відкрито апеляційне провадження, а відтак забезпечено право доступу до суду. 
Згідно із ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Із огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання про необґрунтованість доводів апеляційної скарги, відсутність підстав для її задоволення та скасування ухвали слідчого судді, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді - без змін.
Керуючись ст.376, 404, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Клопотання  ОСОБА_6  про поновлення строку задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 липня 2023 року.
Апеляційну скаргу  ОСОБА_6  залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 липня 2023 року - без змін. 
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає. 

Головуючий:                                                                 ОСОБА_2 

Судді:                                                                         ОСОБА_3 

                                                                                                                        ОСОБА_4