ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
15 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 148/874/22
провадження № 51-1777км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргупрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на  вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 01 листопада 2022  року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 січня 2023 року у  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022020180000126, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,громадянина України, уродженця м. Вінниці, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15 серпня 2013 року за ч. 1 ст. 199 Кримінального кодексу України (далі - КК) до чотирьох років позбавлення волі та звільненого від відбування покарання з  випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком на три роки;
- вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07 грудня 2016 року 
за ч. 1 ст. 186 КК до покарання на підставі ст. 71 КК у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі;
- вироком Літинського районного суду Вінницької області від 21 червня 2019 року за ст. 391 КК до покарання на підставі ст. 71 КК у виді одного року дев`яти місяців десяти днів позбавлення волі (покарання відбув повністю), 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 01 листопада 2022  року ОСОБА_6  засуджено за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК звільнено  ОСОБА_6 від відбування покарання з  випробуванням з  іспитовим строком тривалістю два роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалено, що запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу не обирати.
Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 17 січня 2023 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінено, в мотивувальній його частині вказано, що обставини вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення встановлені судом. У решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком  ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи раніше судимим, вчинив крадіжку чужого майна повторно, в умовах воєнного стану, за  наступних обставин.
22 травня 2022 року близько 14:00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «ГРОШ експрес 26» (торговому залі), що належить ТОВ науково-виробниче підприємство «Аргон» і розташоване по вул. Миколи Леонтовича, 33 
у м. Тульчині Тульчинського району Вінницької області, побачив стенд з  виставленими алкогольними напоями, після чого в нього виник раптовий умисел на крадіжку чужого майна з вказаного стенду.
Реалізовуючи свій злочинний умисел на вчинення крадіжки чужого майна, ОСОБА_6 повторно, у період дії воєнного стану в Україні, запровадженого Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року (з подальшим продовженням), таємно, з корисливих мотивів, умисно, скориставшись тим, що його злочинні дії не будуть сприйматися присутніми як протиправні, шляхом вільного доступу викрав із вищевказаного стенду пляшку коньяку «Арарат» 3*, ємністю 0,7 л, вартістю 474,94 грн.
Після вчинених вказаних дій ОСОБА_6 , пройшовши повз касу, залишив приміщення магазину та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріального збитку ТОВ НВП «Аргон» на загальну суму 474,94 грн.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі - прокурор), посилаючись на  істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості, просить судові рішення щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що всупереч положенням статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі  - КПК) в ухвалі апеляційний суд не виклав належних мотивів, з яких виходив при спростуванні доводів апеляційної скарги прокурора в частині незаконності вироку суду першої інстанції при застосуванні ст. 75 КК та звільненні обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням. На думку прокурора, апеляційний суд не взяв до уваги доводи апеляційної скарги про те, щоОСОБА_6 раніше був тричі судимим як за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, так і за вчинення кримінальних правопорушень проти правосуддя та в сфері господарської діяльності. При цьому, як зазначає прокурор, судимості за попередніми вироками не зняті і не погашені, а також ОСОБА_6 двічі призначалось покарання із застосуванням приписів ст. 71 КК, оскільки нові кримінальні правопорушення він вчиняв до повного відбуття покарання за попередніми вироками. Вказує, що навіть призначення двічі за  попередніми вироками покарання у виді реального позбавлення волі, попереднє звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та  іспитовим строком не призвело до позитивних змін у його особистості, не  попередило вчинення ним нового умисного, корисливого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжкого. Також вважає, що апеляційний суд незаконно залишив без задоволення й доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст. 66 КК і безпідставне визнання обставиною, що пом`якшує покарання, добровільне відшкодування завданих збитків. На думку прокурора, відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, є не правом, а обов`язком обвинуваченого 
і не може бути врахована як окрема пом`якшуюча покарання обставина. Зазначає, що здійснення позитивних кроків щодо відшкодування шкоди потерпілому повністю охоплюється змістом щирого каяття та не є таким, що вказує на  можливість виправлення винного без ізоляції від суспільства. Крім того, посилається на те, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, кримінальне правопорушення вчинив у стані алкогольного сп`яніння і це, на його думку, свідчить про високу суспільну небезпеку обвинуваченого, котрий не надав критичну оцінку своїй злочинній поведінці, не  бажав ставати на шлях виправлення. Стверджує, що апеляційний суд не взяв до  уваги й порушення судом першої інстанції ч. 1 ст. 368 КПК. При цьому вважає, що суд першої інстанції, допустивши порушення положень п. 4 ч. 1 ст. 91, ст. ст. 314, 314-1 КПК, неналежно встановив відомості, що характеризують особу обвинуваченого, та, ухвалюючи вирок, повинен був взяти до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику ОСОБА_6 . Вказує, що суд першої інстанції не сформулював у вироку обвинувачення, визнане доведеним, а лише зазначив те обвинувачення, що встановлено досудовим розслідуванням, що суперечить вимогам ст. 374 КПК, і це порушення в ході апеляційного розгляду апеляційний суд не усунув. Також зазначає, що у порушення вимог статей 23, 408 КПК апеляційний суд вказав в ухвалі про встановлення обставин кримінального правопорушення, але під час апеляційного розгляду вони не досліджувалися.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просила касаційну скаргу задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення касаційної скарги та просив залишити судові рішення щодо нього без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, та кваліфікація його дій у  касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку із звільненням  ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є обґрунтованими.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з приписами ст. 75 КК (в редакції Закону України № 1576-IX 
від 29 червня 2021 року), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з  корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у  виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з  випробуванням. 
Визнаючи  ОСОБА_6  винуватим та призначаючи йому покарання за ч. 4 
ст. 185 КК у виді п`яти років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з  випробуванням на підставі ст. 75 КК, суд першої інстанції зазначив у  вироку про врахування суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, даних про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, щиро розкаявся, а також обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, та обтяжують покарання, - вчинення кримінального правопорушення у  стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, суд першої інстанції послався на обсяг і характер вчиненого кримінально-караного діяння, позицію сторони обвинувачення та представника потерпілого.
Однак, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції повною міроюне врахував дані про особу ОСОБА_6 , який раніше був тричі судимим, у тому числі за вчинення кримінального правопорушення проти власності.
При цьому попередніми вироками, за якими судимості не знято і не погашено, ОСОБА_6 двічі призначалось покарання із застосуванням приписів ст. 71 КК, а  також раніше він вже був звільнений від відбування призначеного покарання з  випробуванням на підставі ст. 75 КК, проте у період іспитового строку ОСОБА_6 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 
ст. 186 КК, за яке був засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07 грудня 2016 року із застосуванням положень ст. 71 КК.
Поряд з тим суд першої інстанції не звернув належної уваги й на те, що вчинений ОСОБА_6 новий умисний корисливий злочин віднесено до категорії тяжкого, а  за місцем проживання він характеризується посередньо.
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів касаційної інстанції, призначення  ОСОБА_6 покарання із звільненням від відбування покарання з  випробуванням відповідно до положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Водночас у касаційній скарзі прокурор вказує, що добровільне відшкодування завданого збитку охоплюється змістом щирого каяття і тому не може визнаватись обставиною, що пом`якшує покарання.
Ці доводи прокурора колегія суддів касаційного суду вважає безпідставними, виходячи з положень п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК, згідно з якими добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди та щире каяття визначені законодавцем як окремі обставини, які пом`якшують покарання.
Крім того, відшкодування обвинуваченим заподіяної шкоди знайшло своє підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження, про що свідчить заява представника потерпілого ТОВ НВП «Аргон» -- ОСОБА_8 про відсутність претензій до ОСОБА_6 , оскільки завдані збитки ним відшкодовано (а.п. 13).
З огляду на викладене, на думку колегії суддів касаційного суду, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та вищезазначеним даним про особу винного, а встановлені обсяг і характер вчиненого кримінально-караного діяння, а  також інші дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, можуть бути враховані в інший спосіб, передбачений КК (зокрема, як   підстави для застосування приписів ст. 69 КК), але не в якості підстав для  ухвалення рішення про звільнення його від відбування покарання з  випробуванням. 
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора у  частині необґрунтованого звільнення  ОСОБА_6 від відбування покарання з  випробуванням, апеляційний суд усупереч вимогам ст.  419 КПК доводів апеляційної скарги прокурора належно не перевірив та безпідставно залишив вирок місцевого суду в цій частині без змін. 
Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор посилався на порушення судом першої інстанції вимог статей 91, 314, 314-1 КПК у зв`язку з тим, що у підготовчому судовому засіданні не вирішувалось питання про надання доручення органу з  питань пробації на складання досудової доповіді з інформацією про соціально-психологічну характеристику ОСОБА_6 .
Апеляційний суд, хоча і вказав, що відсутність досудової доповіді не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення, однак не надав належної оцінки встановленим судом першої інстанції обставинам, що характеризують особу обвинуваченого. 
Крім того, в апеляційній скарзі прокурор посилався на порушення вимог 
ст. 374 КПК і зазначав, що у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції не  сформулював обвинувачення, визнане доведеним, а лише навів те обвинувачення, що встановлено досудовим розслідуванням.
Відповідно ж до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.
Згідно зі ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За правилами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за наслідками судового розгляду в межах пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення суд першої інстанції ухвалив стосовно нього обвинувальний вирок, визнавши його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК.
Проте на порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного ним доведеним, навівши замість цього обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_6 органами досудового розслідування.
За наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд звернув увагу на порушення судом першої інстанції зазначених вимог закону, задовольнив у цій частині апеляційну скаргу прокурора, змінив вирок, визнавши, що слід вважати в  мотивувальній частині вироку, щообставини вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення встановлені судом.
Разом із тим, приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції фактично вийшов за межі своїх повноважень, оскільки під час апеляційного розгляду не допитував повторно обвинуваченого та не встановлював фактичних обставин кримінального провадження. 
З огляду на допущені порушення вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 не можна вважати такими, що відповідають вимогам ст. 370 КПК. Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У касаційній скарзі прокурор оскаржує судові рішення й з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Тобто за змістом положень зазначеної норми КПК критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є вид та розмір покарання.
Натомість прокурор, хоча й зазначає у касаційній скарзі, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.  75 КК, потягло невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, проте не  вказує на несправедливість такого покарання за видом та розміром.
Враховуючи викладене, судові рішеннящодо  ОСОБА_6 підлягають скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.За умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного звільнення  ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а  саме - ст. 75 КК. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 01 листопада 2022  року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 січня 2023 року щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                           ОСОБА_3