ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
30 серпня 2023 року
м. Київ
 
справа № 629/1724/22
провадження № 51-3473 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                     ОСОБА_5 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 15 березня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022221110001202 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Орілька Лозівського району Харківської області, жителя цього АДРЕСА_1 ), раніше судимого, в останнє засудженого
29 вересня 2011 року Лозівським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК України) до позбавлення волі на строк 11 років; 18 березня 2020 року звільненого з Темновської ВК по відбутті строку; 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.
 
Рух провадження, зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2022 року ОСОБА_7  визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання  у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, ст. 76 КК України. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
 
Згідно з цим вироком  ОСОБА_7 05 серпня 2022 року близько 21 години, перебуваючи в кафе « Аліса », яке розташоване в смт Орілька Лозівського району, Харківської області, знаючи про те, що згідно з Указом Президента України  від 24 лютого 2022 року №  64/2022 на всій території України введено воєнний стан, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, таємно викрав належний ОСОБА_8 мобільний телефон марки «ZETE Blade А31» у чохлі чорного кольору вартістю відповідно  2698 грн та 114,5 грн, із картою пам`яті mikro sd на 16 GB Kingston вартістю 85 грн,  після чого з місця вчинення злочину зник, чим завдав ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 2 897, 50 грн
Харківський апеляційний суд ухвалою від 15 березня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2022 року - без змін.
Вимоги й доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі   прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, зазначає, що апеляційний суд:
·                   призначаючи покарання ОСОБА_7 та приймаючи рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням, не врахував наявність обставин, які обтяжують покарання, зокрема того, що останній вчинив кримінальне правопорушення  в  стані алкогольного сп`яніння, в умовах воєнного стану; 
·                   не взяв до уваги, що ОСОБА_7 має судимість, яку у встановленому законом порядку не знято та не погашено, і вчинив злочин,  який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким; 
·                   врахував наявність щирого каяття, однак свій висновок у цій частині не вмотивував;
·                   безпідставно послався в рішенні на неофіційне працевлаштування ОСОБА_7 , перебування його у шлюбних відносинах та наявність на утриманні матері похилого віку, яка потребує його допомоги, оскільки ці факти не підтверджуються доказами;
·                   наголошує, що до вчинення цього кримінального правопорушення суди вже застосовували до ОСОБА_7 приписи ст. 75 КК України, проте останній належних висновків для себе не зробив;
·                    ухвала суду апеляційної інстанції є не вмотивованою та не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
Заперечень на касаційну скаргу до Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор  вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити.
 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду не надходило.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин   і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.  4  ст. 185 КК України, та кваліфікація його дій  у  касаційному порядку не оспорюються.
У той же час, зі змісту касаційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про необґрунтоване застосування судом приписів ст. 75 КК України.
Оцінюючи обґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає таке.
Приписами ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, а також звільнення від покарання та його відбування.
За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з  випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у  виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим  дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з  невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Разом з тим, призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий  суд  врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття, а обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, та вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. Урахувавши наведені обставини   в сукупності, місцевий суд призначив останньому покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України та прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням  на підставі ст. 75 КК України.
Не погоджуючись із рішенням місцевого суду в частині застосування ст. 75 КК України, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.
За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанціїпро можливість звільнення  ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. 
Водночас, обґрунтовуючи своє рішення в цій частині, апеляційний суд узяв до уваги ті самі обставини, які були встановлені судом першої інстанції, врахував те, що ОСОБА_7 неофіційно працює, фактично перебуває у шлюбних відносинах, а також що на його утриманні перебуває  матір похилого віку, позицію потерпілого, який не мав будь - яких претензій до обвинуваченого. З огляду на зазначене дійшов висновку, що призначене місцевим судом покарання є справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і його може бути звільнено від відбування покарання  на підставі ст. 75 КК України. Проте, хоча суд у своєму рішенні й послався, але достатньо не звернув уваги  на тяжкість вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України належить до категорії тяжких, обставини його вчинення, зокрема той факт, що кримінальне правопорушення скоїв ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, під час дії воєнного стану. При цьому апеляційний суд також  належно не зважив на те, що викрадене засудженим майно не є товарами першої необхідності та було повернуто потерпілому працівниками поліції, а не самим ОСОБА_7 . Водночас суд будь-яких обґрунтувань про можливість виправлення засудженого  без реального відбування покаранняу своєму рішенні не навів.
Більш  того,  апеляційний суд достатньо не звернув увагу на доводи  прокурора про те, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин, маючи судимість, яку у встановленому законом порядку не знято та не погашено, при цьому не врахував того, що до нього раніше застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачений  ст. 75 КК України, однак це все в сукупності не спричинило позитивних змін у його особистості й не спонукало обрати шлях виправлення і ОСОБА_7 знову вчинив тяжкий злочин.
Слушними також є доводи прокурора, що апеляційний суд у своєму рішенні безпідставно   послався на те, що останній неофіційно працевлаштувався, фактично перебуває у шлюбних відносинахі має на утриманні матір похилого віку, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь - які  докази на підтвердження зазначених обставин.
Крім того колегія суддів вважає обґрунтованим посилання прокурора на послідовну практику Верховного Суду, згідно з якою щире каяття повинно мати  не формальний характер, оскільки воно  само собою  не є підставою для звільнення від відбування покарання, а лише характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину. Це ставлення виявляється в тому, що винний визнає свою вину, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого (постанова колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22 березня 2018 року  провадження № 51-2607 км 18 , справа № 759/7784/15-к).
Разом з тим факт щирого каяття з боку ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення не був підтверджений  під час судового розгляду в  судах першої та апеляційної інстанцій, оскільки  визнання ним вини у вчиненні кримінального правопорушення мало формальний характер, зокрема Суд ураховує те, що матеріали кримінального провадження, не містять відомостей про намагання ОСОБА_7 відшкодувати завдані злочином збитки потерпілому та будь - яким чином виправити наслідки вчиненого. 
Беручі до уваги вищенаведене, Суд вважає, що в цьому випадку застосування інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому рішення про звільнення засудженого ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст.  75 КК України зі встановленням іспитового строку не є достатньо вмотивованим та обґрунтованим.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі  ст. 75 КК  України  слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, ухвалу апеляційного суду відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1  ст. 438 КПК України- скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням положень матеріального і процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити законне й обґрунтоване рішення. 
Керуючись статтями 376, 438, 441, 442КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 15 березня 2023 року скасувати і   призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                     ОСОБА_3