УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
22 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 712/4837/20
провадження № 51-3165 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого         ОСОБА_1 ,
суддів:                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 25 травня 2023 року у кримінальному провадженні щодо перегляду за нововиявленими обставинами судового рішення щодо останнього,
встановив:
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 25 травня 2023 року залишено без задоволення заяву захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_4 про перегляд вироку Кропивницького апеляційного суду від 30 листопада 2020 року за нововиявленими обставинами.
У касаційній скарзі захисники ОСОБА_4 та ОСОБА_5 просять скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування зазначають, що у сформульованому прокурором і підтриманому судом обвинуваченні при вчиненні ОСОБА_6 одного епізоду злочинної діяльності від 24 березня 2020 року, стороною обвинувачення умисно незаконно кваліфіковані його дії по двом окремим епізодам за ознакою повторності. Наводять доводи щодо недопустимості доказів, покладених в основу обвинувального вироку щодо 
ОСОБА_6 , та не зазначення у вироку доказів на підтвердження доведення винуватості засудженого. Також стверджують про неврахування судом обставин, які впливають на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних, що характеризують особу засудженого ОСОБА_6 , та обставин, що пом`якшують покарання, які безпідставно не визнані нововиявленими. Разом з цим, на думку захисників, судом порушено принцип змагальності, оскільки стороні захисту не надано можливість ознайомитися з усіма матеріалами, які були зібрані органом досудового розслідування, та відсутні у матеріалах судового провадження. Окрім цього ухвала апеляційного суду постановлена незаконним складом суду, оскільки до складу колегії суддів входив суддя ОСОБА_7 , що був включений до складу колегії суддів, якою ухвалено вирок, що є предметои перегляду за нововиявленими обставинами. Таким чином, на їх переконання, порушено вимоги статей 76, 80 КПК України щодо недопустимості повторної участі судді у кримінальному провадженні.
Перевіривши касаційну скаргу, долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України.
Згідно ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами врегульований главою 34 КПК України, у якій наведений вичерпний перелік нововиявлених обставин, за наявності яких можуть бути переглянуті судові рішення, що набрали законної сили.
Відповідно до статті 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.
Згідно положень частини 2 вказаної статті нововиявленими обставинами визнаються: 
- штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;
- скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;
- інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
У пунктах 4, 5 частини 2 статті 462 КПК України визначено, що у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду, обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву до суду.
Разом з цим, тлумачення термінів «нововиявлені обставини», «обставини», що вживаються у ст. 459 КПК України, має здійснюватися в системному зв`язку з іншими положеннями КПК України, у першу чергу зі ст. 91 цього Кодексу, яка визначає обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Таким чином, системне тлумачення положень ст. 459, пунктів 4, 5 ст. 462, ст. 91 КПК України вказує на те, що перегляд судових рішень, які набрали законної сили, за нововиявленими обставинами є екстраординарною процедурою перегляду судових рішень, що має місце у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи у звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій) виявлені обставини, які мають такі ознаки: 
1) вони об`єктивно існували на момент ухвалення відповідних судових рішень, але не були відомі та не могли бути відомі суду й особі, яка звертається із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами, під час судового провадження, і стали відомі вже після ухвалення відповідного судового рішення; 
2) вони перебувають в органічному зв`язку з елементами предмета доказування в кримінальному провадженні, тобто вони можуть мати значення для оцінки або безпосередньо обставин, які підлягають доказуванню, або доказів, покладених в основу судового рішення; 
3) вони мають істотне значення, оскільки самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
За змістом статей 459 - 467 КПК України, процедура перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами за своєю правовою природою не є повторним розглядом справи по суті, повторною апеляцією чи касацією, вона не передбачає нового встановлення фактичних обставин кримінального провадження та усунення суперечностей у доказах. У цьому випадку суд не розглядає обвинувачення по суті, а лише перевіряє наявність передбачених у ч. 2 ст. 459 КПК України обставин, на які учасники судового провадження посилаються як на нововиявлені, та надає оцінку тому, чи могли вказані обставини, що не були відомі суду на час розгляду справи, вплинути на правильність рішення суду, яке належить переглянути. 
Предметом судового розгляду в порядку провадження за нововиявленими обставинами виступає не обвинувальний акт (висунуте особі обвинувачення), а судове рішення, зокрема вирок суду, що набрав законної сили, яким установлено наявність чи відсутність винуватості особи у вчиненні інкримінованого їй злочину.
За приписами статей 1, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Зокрема, як слідує із рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Праведная проти Росії» (заява № 69529/01, пункти 27-28) та рішення у справі «Попов проти Молдови» № 2 (заява № 19960/04, пункт 46), процедура скасування остаточного судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами передбачає, що існує доказ, який раніше не міг бути доступний, однак він міг би призвести до іншого результату судового розгляду.
Як, неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини (рішення у справі «Брумареску проти Румунії», заява N 28342/95, пункт 61; рішення у справі «Желтяков проти України», заява № 4994/04, пункт 42; рішення у справі «Христов проти України», заява № 24465/04, пункт 33), що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів.
Принцип правової (юридичної) визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Таку контрольну функцію не слід розглядати як замасковане оскарження, і сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (рішення у справі «Рябих проти Росії», заява N 52854/39, пункт 52; рішення у справі «Желтяков проти України», заява № 4994/04, пункт 43).
Вказаних вимог закону судом апеляційної інстанцій дотримано в повному обсязі.
Як слідує із копії оскаржуваної ухвали суду, вироком Кропивницького апеляційного суду від 30 листопада 2020 року скасовано вирок Соснівського районного суду 
м. Черкаси від 06 липня 2020 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Постановою Верховного Суду від 27 травня 2021 року, касаційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Кропивницького апеляційного суду від 30 листопада 2020 року без змін.
У заяві про перегляд вказаного вироку захисник ОСОБА_4 посилався на наступні обставини, які на його думку, є нововиявленими: при наявності у діях ОСОБА_6 одного епізоду зберігання наркотичних засобів прокурором умисно незаконно його дії кваліфіковані за двома окремими епізодами за ознакою повторності; відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України та його незаконне засудження; неврахування судом при ухваленні вироку даних, що характеризують особу засудженого, обставин, які пом`якшують покарання та інших обставин, що вливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Перевіривши наведені доводи, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що жодна із обставин, на які посилався захисник ОСОБА_4 як на нововиявлені, не є такими в розумінні ч. 2 ст. 459 КПК України, та по суті зводяться до незгоди з фактичними обставинами кримінального провадження і оцінкою доказів, а також до неврахування апеляційним судом даних про особу ОСОБА_6 , що не є підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується із таким висновком суду апеляційної інстанції, при цьому наголошує, що заява адвоката ОСОБА_4 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку апеляційного суду, як і дана касаційна скарга, за своїм змістом по суті є спробою домогтися повторного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 по суті, що не відповідає меті інституту перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами.
Разом з цим, доводи касаційної скарги, окрім постановлення ухвали незаконним складом суду, стосуються законності і обґрунтованості вироку Кропивницького апеляційного суду від 30 листопада 2020 року, які входять до премету касаційного перегляду вказаного вироку, при цьому такі доводи є безвідносними предмета судового рішення за нововиявленими обставинами.
Доводи захисників про незаконність складу суду, внаслідок порушення вимог статей 76, 80 КПК України щодо недопустимості повторної участі судді 
ОСОБА_7 у кримінальному провадженні є неспроможними та ґрунтуються на неправильному тлумаченні кримінального процесуального закону з огляду на таке.
За змістом ст. 464 КПК України питання щодо відкриття провадження за нововиявленими обставинами вирішується одноособово суддею, про що свідчить використане законодавцем формулювання у частинах 2 та 4 цієї статті.
Відповідно до ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
З аналізу наведеної норми слідує, що законодавцем не передбачено заборону на участь у провадженні за нововиявленими обставинами судді, який брав участь у цьому ж провадженні у суді апеляційної інстанції.
Таким чином, у даному провадженні відсутні підстави стверджувати про повторну участь судді ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, а відповідно і про постановлення оскаржуваної ухвали незаконним складом суду.
Разом з цим, як слідує зі змісту оскаржуваного судового рішення, дана ухвала була постановлена у судовому засіданні за участі захисників ОСОБА_4 та 
ОСОБА_5 , яким було оголошено склад суду та роз`яснено право відводу, однак захисники не заявили відвід судді ОСОБА_7 .
Враховуючи наведене, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, узгоджуються із усталеною практикою Європейського суду з прав людини та Верховного Суду. 
Таким чином у касаційній скарзі не наведено доводів, які би свідчили, що в цьому провадженні були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не встановлено такого і судом касаційної інстанції.
З урахуванням викладеного, Верховний Суд вважає, що з касаційної скарги захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та доданих до неї документів не вбачається підстав для її задоволення, а томуу відкритті касаційного провадження слід відмовити на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд  
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 25 травня 2023 року у кримінальному провадженні щодо перегляду за нововиявленими обставинами судового рішення щодо останнього.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                      ОСОБА_3