Справа № 991/6260/23
Провадження №11-сс/991/513/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2023 року         м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді                     ОСОБА_1 
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 

за участю: 
секретаря судового засідання -  ОСОБА_4 ,
прокурора - ОСОБА_5 ,
представників власника майна - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
власника майна - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду  апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.07.2023 про арешт майна у кримінальному провадженні №52023000000000215 від 12.05.2023 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.07.2023 частково задоволено клопотання прокурора САП ОСОБА_5 і накладено арешт на майно, вилучене в ході обшуку 11.07.2022 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме ноутбук Apple MacBook модель А1534, серійний номер: C02RM4Y3GTHV.
Арешт накладено з метою збереження речових доказів. Приймаючи рішення слідчий суддя виходив з того, що вищезазначене майно може містити відомості та інформацію, яка має значення для кримінального провадження, а відтак його вилучення й утримання органом досудового розслідування є правомірним та відповідає завданням кримінального провадження на даному етапі розслідування. 
Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням, вважаючи його незаконним, прийнятним з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вищевказану ухвалу скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора САП про арешт майна. Вважає, що слідчим суддею не дотримано вимог ч. 1 ст. 170, ч. 1-2 ст. 173 КПК України, оскільки матеріалами клопотання не доведено необхідність арешту майна та наявність ризиків, передбачених абз.2 ч. 1 ст. 170 КПК України. Слідчим суддею не враховано відсутність підстав вважати, що майно відповідає критеріям речового доказу, а також не надано належної оцінки доводам представників власника майна на спростування обставин, викладених в клопотанні прокурора. Зокрема, слідчим суддею в ухвалі не вірно встановлено, що розпорядження керівника Херсонської ОВА №359 від 15.12.2022 засвідчено не керівником (на той час) ОСОБА_8 , а в.о. начальника Херсонської ОВА - ОСОБА_10. Вважає, що жоден із досліджених слідчим суддею доказів ніяким чином не пов`язує ОСОБА_8 та вилучений ноутбук з обставинами кримінального правопорушення, що розслідується. Більше того, ОСОБА_8 має статус третьої особи, а не підозрюваного у даному кримінальному провадженні. Зазначає, що ухвалою слідчого судді надавався дозвіл на вилучення не будь-якої комп`ютерної техніки для подолання логічного захисту, а лише тієї, яка зберегла на собі сліди вчинення злочину або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин. Однак, жодних доказів, що вилучений ноутбук зберіг сліди вчинення злочину або містить інші необхідні відомості прокурором не наведено. Вважає ноутбук тимчасово вилученим майном, що не може бути предметом арешту у зв`язку з його відсутністю в ухвалі суду на обшук, а отже таким, що вилучений з грубим порушенням вимог КПК України. Серійний номер ноутбука, зазначений в протоколі обшуку (C02RN4Y3JTHV) та зазначений в клопотанні про арешт ( C02RM4Y3GTHV) містить розбіжності в символах, що також виключає арешт останнього. В порушення вимог ст. 98 КПК України слідчим суддею не враховано, що клопотання прокурора не містить жодного доказу стосовно відповідності вилученого ноутбука ознакам речового доказу. Щодо ненадання ОСОБА_8 паролю до ноутбука захисник зазначає, що останній тривалий час ним не користувався у зв`язку з чим його забув, хоча неодноразово в присутності детективів намагався підібрати пароль. 
Заслухавши доповідь головуючого, пояснення представників та власника майна, які підтримали  апеляційну скаргу і просили її задовольнити, прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги і залишити оскаржувану ухвалу без змін, вивчивши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Детективами НАБУ розслідуються обставини зловживання посадовими особами Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації службовим становищем при укладенні договорів про проведення технічних обстежень пошкоджених об`єктів соціальної інфраструктури, з метою одержання ТОВ «Будівельні технології Південь» неправомірної вигоди, що спричинило тяжкі наслідки.
За версією слідства, механізм вказаного злочину полягав у тому, що при укладенні договору №14/22 16.12.2022 на проведення технічного обстеження пошкоджених об`єктів соціальної інфраструктури посадовими особами Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації та директором ТОВ «Будівельні технології Південь» було умисно завищено вартість запланованих робіт, на суму, яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Зокрема, для реалізації злочинного плану, посадовими особами ТОВ «Будівельні технології Південь» та Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації складено та підписано акти виконаних робіт, відповідно до яких виконавцем у період з 16.12.2022 по 23.12.2022, проведено технічне обстеження 107 об`єктів на території Херсонської області та складено технічні звіти за результатом обстеження вказаних об`єктів на загальну суму 9 927 736,80 грн.
В подальшому, 28.12.2022 року грошові кошти у розмірі 9 927 736,80 грн. були перераховані на рахунок ТОВ «Будівельні технології Південь» на підставі платіжних доручень.
Однак, роботи та фінансові витрати по фактичному обстеженню вищевказаних об`єктів та складанню технічних звітів від імені вказаного підприємства здійснював ФОП ОСОБА_9 , який наказом № 01/11-22 від 14.11.2022 був включений до штату ТОВ «Будівельні технології Південь» і за виконання вказаних робіт від ТОВ «Будівельні технології Південь» отримав винагороду у розмірі 534 850,00 грн.
Слідчий суддя погодився з версією органу досудового розслідування щодо можливої причетності до вчинення вказаного кримінального правопорушення колишнього керівника Херсонської ОВА ОСОБА_8 , який, на думку сторони обвинувачення, особисто контролював процес освоєння бюджетних коштів, визначав підрядників із якими укладалися угоди та надавав вказівки підпорядкованим співробітникам щодо підписання актів виконаних робіт з явними ознаками фіктивності. 
В межах даного кримінального провадження 11.07.2023 проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 ( АДРЕСА_1 ), в ході якого виявлено та вилучено вищезазначений ноутбук з метою проведення експертного дослідження та визнано його речовим доказом, про що свідчить також постанова детектива НАБУ від 12.07.2023. 
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. 
За ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Згідно приписам ч.7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Нормами статті 167 КПК України встановлено, що тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання, зокрема, про арешт майна або його повернення (ч. 1). 
Відповідно до п. 3 ч.2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Згідно положень ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна (абз.1 ч.1). Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження (абз. 2 ч. 1). Арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема, збереження речових доказів (п.1 ч. 2). У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу (абз. 1 ч. 3). Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абз. 2 ч. 3). 
Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання детектива про накладення арешту на майно дотримався вказаних вимог закону.
Зокрема, як вбачається з матеріалів справи та встановлено слідчим суддею, в межах даного кримінального провадження 30.06.2023 слідчий суддя надав органу досудового розслідування дозвіл на обшук фактичного місця проживання ОСОБА_8 , дійшовши висновку, що у ньому ймовірно знаходяться речі та документи, які можуть бути використані як доказ фактів та обставин, що встановлюються у даному кримінальному провадженні (т. 1 а.с.62). 11.07.2023 детективами НАБУ проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якого виявлено та вилучено, серед інших, ноутбук Apple MacBook модель А1534, серійний номер: C02RM4Y3GTHV, який може містити відомості, що мають доказове значення для досудового розслідування та потребують проведення їх експертного дослідження. Згідно протоколу обшуку від 11.07.2023 вбачається, що з усіх виявлених технічних пристроїв, які були оглянуті та повернуті їх власнику, не вдалося перевірити вміст лише зазначеного ноутбуку у зв`язку з неможливістю подолати систему логічного захисту (пароль), який ОСОБА_8 відмовився надати з посиланням на те, що не зміг його пригадати. З огляду на це, вилучення майна відбулося з метою проведення експертизи для виявлення наявності/відсутності в ньому необхідної для розслідування інформації. Таким чином, з урахуванням вимог абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, слідчим суддею вірно встановлено, що вилучення ноутбука відповідає вимогам КПК України та виправдовує його тимчасове утримання, з чим погоджується й колегія суддів. 
Доводи представника власника майна про відсутність у ОСОБА_8 статусу підозрюваного, відсутність доказів про причетність останнього чи вилученого ноутбука до подій кримінального правопорушення, а відтак і відсутність підстав для вилучення та арешту технічного пристрою, колегія суддів вважає такими, що не спростовують висновків слідчого судді з огляду на таке.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна (ч. 11 ст. 170 КПК України).
Отже, згідно приписів ст. ст. 98, 170 КПК України, з метою збереження речового доказу арешт може бути накладено на майно будь-якої особи, якщо існує розумна сукупність підозр вважати, що таке майно містить на собі відомості, які мають значення для слідства. Наразі триває досудове розслідування, встановлюються обставини та особи, які були причетні до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, у тому числі, перевіряється і причетність/обізнаність до нього ОСОБА_8 як колишнього керівника Херсонської ОВА. Слідчий суддя, приймаючи ухвалу від 30.06.2023 про надання дозволу на проведення обшуку житла ОСОБА_8 перевірив наявні обставини кримінального правопорушення та визнав їх такими, що виправдовують втручання в особисте життя власника та його право власності (т.1, а.с. 57-63). Відсутність посилань на конкретну інформацію чи відомості, які містяться на вилученому ноутбуці обумовлюється неможливістю перевірити її вміст у зв`язку з ненаданням власником паролю для подолання системи логічного захисту. Однак, неможливість її перевірки під час обшуку не виключає наявності такої інформації загалом, що можливо встановити лише під час експертного дослідження. З огляду на зазначене, обшук та вилучення здійснено на законних підставах у відповідності до вимог КПК України. Враховуючи стадію та обставини кримінального провадження, приписи ст.ст. 167, 168 та 170 КПК України, колегія суддів вважає вірним висновок слідчого судді про статус тимчасово вилученого майна та можливість застосування до нього заходів забезпечення кримінального провадження, а саме арешту майна з метою збереження речових доказів. 
В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_6 містяться також інші доводи, які не мають істотного значення, адже не спростовують обґрунтованого висновку слідчого судді щодо арешту вилученого майна. Отже, вони не потребують детального аналізу з точки зору викладення мотивів рішення суду апеляційної інстанції виходячи з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слідчим суддею належним чином перевірено та оцінено доводи клопотання прокурора, які дають підстави вважати, що вилучена під час обшуку річ відповідає критеріям, визначеним у ст.ст.98, 168, 170 КПК України. Доказовість відомостей, отриманих за результатами проведення експертного дослідження ноутбука, може бути встановлена лише за результатами такого дослідження, отже висновок слідчого судді про арешт майна є правильним, а рішення - обґрунтованим. 
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 98, 168, 170, 173,  309, 401, 404, 405, 407, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 липня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52023000000000215 від 12.05.2023 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                 ОСОБА_1 
Судді                                                         ОСОБА_2 
ОСОБА_3