Номер провадження: 22-ц/813/5433/23 
Справа № 521/12075/19
Головуючий у першій інстанції Ільяшук А. В.
Доповідач Коновалова В. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
Іменем України
03.07.2023 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Коновалової В.А.,
суддів: Карташова О.Ю., Стахової Н.В.,
за участю секретаря судового засідання Мокана В.В.,
учасники справи:
стягувач – ОСОБА_1 ,
боржник – ОСОБА_2 ,
заінтересовані особи - орган опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, Служба у справах дітей Одеської міської ради,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження справу
за апеляційною скаргою ОСОБА_2 ,
на ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 09 березня 2023 року, постановлену судом у складі судді Ільяшук А.В.
за заявою ОСОБА_2 про визнання виконавчого листа, таким що не підлягає виконанню, стягувач: ОСОБА_1 ,
в с т а н о в и в:
У лютому 2023 року ОСОБА_2 звернулась до суду з заявою про визнання виконавчого листа, виданого Роздільнянським районним судом Одеської області 27.08.2021 року по справі № 521/12075/19, таким що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що 29.11.2019 року Роздільнянським районним судом Одеської області ухвалено рішення по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі у виховані, спілкуванні з нею, відповідно до якого визначено способи участі ОСОБА_1 , у вихованні малолітньої доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом встановлення перебування дитини з батьком щотижня з 13:00 год до 18:00 год в суботу та неділю, у присутності матері, до досягнення дитиною п`ятирічного віку; після досягнення, п`ятирічного віку, перебування дитини з батьком щотижня з 11:00 год суботи до 13:00 год неділі, з ночівлею, за місцем проживання батька, без присутності матері.
На виконання вищевказаного рішення 27.08.2019 року Роздільнянським районним судом Одеської області видано виконавчий лист. ОСОБА_2 вважає його таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на обставини, які унеможливлюють його виконання, а саме: небажання дитини бачитись з батьком, що встановлено рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року, відсутність ОСОБА_1 за місцем реєстрації, а також звернення ОСОБА_2 з позовом про зміну способу участі батька у вихованні дитини (справа № 521/12075/19).
ОСОБА_2 просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий лист від 27.08.2021 року у справі № 521/12075/19, виданий Роздільнянським районним судом Одеської області. 
Роздільнянський районний суд Одеської області ухвалою від 09.03.2023 року у задоволенні заяви  ОСОБА_2 про визнання виконавчого листа, виданого Роздільнянським районним судом Одеської області 27.08.2021 року по справі № 521/12075/19, таким що не підлягає виконанню відмовив. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 09 березня 2023 року та постановити нове судове рішення, яким заяву про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню задовольнити, посилаючись на порушенням судом норм процесуального та матеріального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не надано оцінки іншим доводам заяви, а саме в частині відсутності ОСОБА_1 за місцем реєстрації, та звернення ОСОБА_2 з позовом про зміну способу участі батька у вихованні дитини (справа № 521/12075/19). Також вважає, що у цьому випадку підлягає застосуванню позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 08.07.2021 року у справі № 640/11833/19.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 29.03.2023 року роз`яснювалося ОСОБА_1 , державному виконавцю Першого Малиновського відділу державної виконавчої у м. Одесі Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції в (м. Одеса) Анісімовій А.В., органу опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, Службі у справах дітей Одеської міської ради право подання до апеляційного суду відзиву на апеляційну скаргу у письмовій формі, проте відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.
Копію ухвали про відкриття провадження та копію апеляційної скарги орган опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради отримав 03.04.2023 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Процедура реєстрації в ЄСІТС (реєстрація Електронного кабінету, реєстрація офіційної електронної адреси) передбачає проходження запропонованої засобами  Електронного кабінету процедури реєстрації з використанням кваліфікованого  електронного підпису, та внесенням контактних даних особи, зокрема адреси електронної пошти, номера телефону (в тому числі мобільного), зазначенням інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику (пункт 9 Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи).
ОСОБА_2 , Перший Малиновський відділ державної виконавчої у м. Одесі Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції в (м. Одеса), Служба у справах дітей Одеської міської ради зареєстровані у підсистемі «Електронний кабінет» за допомогою своїх офіційних електронних адрес.
Згідно з пунктом 17 розділу ІІІ Положення про ЄСІТС, особам, які зареєстрували Електронний кабінет, суд надсилає документи у справах, в яких такі особи беруть участь, в електронній формі шляхом їх надсилання до Електронного кабінету таких осіб або в інший спосіб, передбачений процесуальним законодавством, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.
Перший Малиновський відділ державної виконавчої у м. Одесі Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції в (м. Одеса), Служба у справах дітей Одеської міської ради копію ухвали про відкриття провадження та копію апеляційної скарги отримали 30.03.2023 року та 27.03.2023 року відповідно в особистому кабінеті Електронного суду, що підтверджується довідками.
ОСОБА_2 копію ухвали про відкриття провадження отримала 30.03.2023 року в особистому кабінеті Електронного суду, що підтверджується довідкою.
ОСОБА_2 та її представник в судовому засіданні просила апеляційну скаргу задовольнити.
У судовому засіданні представник ОСОБА_1 – ОСОБА_4 просила у задоволенні апеляційної скарги відмовити.
В судове засідання інші учасники справи не з`явились, про дату час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином.
ОСОБА_1 повідомлений відповідно до п. 3 ч. 8 ст. 128 ЦПК України.
Перший Малиновський відділ державної виконавчої у м. Одесі Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції в (м. Одеса), Служба у справах дітей Одеської міської ради судові повістки отримали 15.05.2023 року в особистому кабінеті підсистеми (модуля) ЄСІТС Електронний суд, що підтверджується довідками.
Орган опіки та піклування Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради отримав повістку 22.05.2023 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 03.07.2023 року, яка занесена до протоколу судового засідання, відмовлено у долученні до матеріалів цивільної справи доказів доданих до апеляційної скарги з огляду на положення ст. 367 ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення ОСОБА_2  та її представника,  представника  ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.
Відповідно до ч.ч 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Постановляючи ухвалу суд першої інстанції виходив із того, що обставин, які б унеможливлювали право батька на спілкування із донькою, чи обставин, які б свідчили, що спілкування батька з донькою перешкоджає її нормальному розвитку судом не встановлено.
Небажання дитини йти до батька не скасовує обов`язковість виконання рішення суду, яке набрало законної сили, а причина відсутності такого бажання не є предметом дослідження під час розгляду справи за заявою про визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню.
Крім того, відсутність психологічного та емоційного зв`язку батька з дитиною, втрата контакту батька з дитиною, не може бути підставою для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до пункту 9 частини другої статті 129 Конституції України, статті 18 ЦПК України однією з основних засад судочинства є обов`язковість рішень суду.
Статтею 18 ЦПК України передбачено, що судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 432 ЦПК України суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню.
Суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
Підстави для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, поділяються на дві групи: матеріально-правові (зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання) та процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом виконавчого листа, зокрема: видача виконавчого листа за рішенням, яке не набрало законної сили (крім тих, що підлягають негайному виконанню); коли виконавчий лист виданий помилково за рішенням, яке взагалі не підлягає примусовому виконанню; видача виконавчого листа на підставі ухвали суду про затвердження мирової угоди, яка не передбачала вжиття будь-яких примусових заходів або можливості її примусового виконання і, як наслідок, видачі за нею виконавчого листа; помилкової видачі виконавчого листа, якщо вже після видачі виконавчого листа у справі рішення суду було скасоване; видачі виконавчого листа двічі з одного й того ж питання у разі віднайдення оригіналу виконавчого листа вже після видачі його дубліката; пред`явлення виконавчого листа до виконання вже після закінчення строку на пред`явлення цього листа до виконання.
Сутність процедури визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню полягає, насамперед, у встановленні обставин та фактів, що свідчать про відсутність матеріального обов`язку боржника, які виникли після ухвалення судового рішення, або наявність процесуальних підстав, які свідчать про помилкову видачу судом виконавчого листа.
Наслідком визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, відповідно до пункту 5 частини першої статті 39 Закону України від 21 квітня 1999 року «Про виконавче провадження» є закінчення виконавчого провадження.
Судом встановлено, що рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 29 листопада 2019 року визначено способи участі батька ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вихованні малолітньої доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , шляхом встановлення перебування дитини з батьком щотижня з 13:00 год. до 18:00 год. в суботу та неділю, у присутності матері, до досягнення дитиною п`ятирічного віку; після досягнення ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , п`ятирічного віку, перебування дитини з батьком щотижня з 11:00 год. суботи до 13:00 год. неділі, з ночівлею, за місцем проживання батька, а саме: АДРЕСА_1 , без присутності матері. Рішення набрало законної сили 03.01.2020 року.
Постановою старшого державного виконавця Роздільнянського відділу державної виконавчої служби у Роздільнянському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністретсва юстиції (м. Одеса) Протасевіч Р.Я. від 12.10.2021 року відкрито виконавче провадження № 67114052 з виконання виконавчого листа № 521/12075/19, виданого 27.08.2021 року Роздільнянським районним судом Одеської області про визначення способу участі батька ОСОБА_1 у вихованні малолітньої доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Звертаючись до суду із заявою про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню ОСОБА_2 посилається на небажання дитини бачитись з батьком, відсутність стягувача – ОСОБА_1 за місцем реєстрації, яка зазначена у виконавчому листі, виданому 27.08.2021 року Роздільнянським районним судом Одеської області та знаходження у провадженні Малиновського районного суду м. Одеси справи про зміну способу участі батька ОСОБА_1 у вихованні малолітньої доньки.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що небажання дитини бачитись з батьком не може бути підставою для припинення виконання рішення суду, оскільки зобов`язання за виконавчим листом з цих підстав не припиняється.
Обставин, які б унеможливлювали право батька на спілкування із донькою, чи обставин, які б свідчили, що спілкування батька з донькою перешкоджає її нормальному розвитку матеріали справи не містять.
Стаття 12 Закону України «Про охорону дитинства» передбачає, що виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність з виховання, навчання і розвитку дитини. 
Колегія суддів зазначає, що прецедентна практика Європейського суду з прав людини вимагає врахування поглядів дітей, ці погляди не обов`язково є незмінними, а заперечення дітей, які мають бути належним чином враховані, не обов`язково є достатніми для подолання інтересів батьків, особливо в тому, щоб мати постійний контакт з дитиною. Зокрема, право дитини висловлювати свої власні погляди не повинно тлумачитися як надання безумовного права вето дітям без будь-яких інших факторів, що розглядаються, а також проведення експертизи для визначення їх найкращих інтересів. Такі інтереси зазвичай передбачають, що зв`язки дитини з сім`єю повинні зберігатися, за винятком випадків, коли це може шкодити його здоров`ю та розвитку (рішення у справі «А.В. проти Словенії» від 09 квітня 2019 року).
Отже, будь-який сімейний спір стосовно дитини дійсно має вирішуватися з урахуванням та якнайкращим забезпеченням інтересів дитини.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду як джерело права.
У рішенні від 07 жовтня 2021 року у справі «Вихованок проти України» ЄСПЛ зазначив, що під час здійснення виконавчого провадження втручання державних виконавців по суті зводилося лише до повідомлення про неуспішні спроби провести побачення та відмову дитини бачитися із заявником. Після скарг заявника національні суди розкритикували спосіб здійснення виконавчого провадження державними виконавцями. Суд вважав, що такий обмежений підхід державних виконавців був недостатнім. Ніщо не свідчить про те, що під час виконавчого провадження органи державної влади коли-небудь розглядали механізми добровільного виконання рішення, наприклад, шляхом розробки комплексної стратегії виконання, у тому числі цільової підтримки дитини, яка, вочевидь, проявляла ознаки відчуження одного з батьків. Залишається незрозумілим, наскільки до процесу могли бути залучені органи опіки та піклування, та чи могли бути використані які-небудь засоби врегулювання сімейних конфліктів. Суд повторив, що право дитини висловлювати власні погляди не слід тлумачити як таке, що фактично надає дітям беззастережне право вето без розгляду будь-яких інших факторів і здійснення оцінки для визначення їхніх найкращих інтересів; крім того, такі інтереси, як правило, передбачають підтримку зв`язків дитини із сім`єю за винятком випадків, коли подібне може зашкодити її здоров`ю та розвитку.
Хоча перевага завжди надається добровільному виконанню, незмінна позиція, якої часто дотримуються батьки у таких справах, може ускладнити таке добровільне виконання та зумовити в певних випадках необхідність застосування пропорційних примусових заходів (рішення у справі «Вишняков проти України» пункт 43, з подальшими посиланнями). Однак ніщо не свідчить про те, що органи державної влади вчасно вжили достатньо таких примусових заходів.
Невжиття належних заходів для виконання судових рішень стосовно дітей, є наслідком недостатньо розвинутих законодавчих та адміністративних механізмів, які б могли прискорити добровільне дотримання домовленостей із залученням фахівців органів опіки та піклування. Крім того, наявні механізми не передбачали відповідні і конкретні заходи для забезпечення примусового виконання рішення, яким було встановлено домовленості про побачення, відповідно до принципу пропорційності (див. рішення у справі «Вишняков проти України» від 24 липня 2018 року, заява № 25612/12 пункт 46; у справі «Швець проти України», заява № 22208/17, пункт 38, від 23 липня 2019 року, у справі «Бондар проти Україна», заява № 7097/18, пункт 36, від 17 грудня 2019 року, та рішення у справі «Ген та інші проти України» від 10 червня 2021 року, заяви № 41596/19 та № 42767/19, пункт 68).
Ураховуючи викладені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що небажання дитини йти до батька не скасовує обов`язковість виконання рішення суду, яке набрало законної сили, а причина відсутності такого бажання не є предметом дослідження під час розгляду справи за заявою про визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню.
Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не надано оцінку обставинам, які унеможливлюють виконання рішення, а саме: відсутність стягувача – ОСОБА_1 за місцем реєстрації, яка зазначена у виконавчому листі, виданому 27.08.2021 року Роздільнянським районним судом Одеської області та знаходження у провадженні Малиновського районного суду м. Одеси справи про зміну способу участі батька ОСОБА_1 у вихованні малолітньої доньки не заслуговують на увагу, оскільки не є тими визначеними законом підставами для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню.
       При цьому суд враховує, що ОСОБА_1 відсутній за місцем реєстрації у зв`язку з перебуванням на військовій службі по мобілізації з 01 травня 2022 року, вказані обставини сторонами визнаються.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
Згідно  із ст. 375 ЦПК України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів не вбачає  підстав для скасування оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, оскільки вона постановлена з дотриманням вимог закону.
Керуючись,  ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, 375, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд  у складі колегії суддів,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення. 
Ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 09 березня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 07 липня 2023 року.

Головуючий                                                                                     В.А. Коновалова

Судді О.Ю. Карташов 

Н.В. Стахова