ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
07 вересня 2023 року
м. Київ
 
справа № 672/1522/18
провадження № 51-1046км21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                        ОСОБА_1 ,
судді:                                                ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                     ОСОБА_5 ,
засуджений                                                  ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисник                                                      ОСОБА_7 ,          
потерпілий                                                  ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 17 липня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 27 травня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018240000000175, стосовно  
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями викладено вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону Українипро кримінальну відповідальність таневідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через суворість. 
Свою вимогу засуджений мотивує тим, що під час досудового розслідування та судового розгляду залишились нез`ясованими обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Апеляційний суд під час повторного розгляду не перевірив всіх доводів апеляційної скарги, в якій він, зокрема, вказував на: неповну перевірку органом досудового розслідування обставин та механізму дорожньо-транспортної пригоди (далі - ДТП), надання вибіркової оцінки показанням потерпілого та свідків,наявність суперечностей і розбіжностей у висновках експертів, недопустимість ряду доказів через ознаки їх фальсифікації. Апеляційний суд, навівши зміст доводів апеляційної скарги, надав відповіді лише на частину доводів, чим порушив вимоги статей 419, 439Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
Стверджує, що суд при призначенні покарання безпідставно врахував як обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину щодо малолітньої, оскільки при вчиненні злочину з необережності у винного відсутній умисел на вчинення злочину щодо малолітньої особи.
Також зазначає, що, незважаючи на наявність в матеріалах провадження доказів, які свідчили про наявність в його діях щирого каяття, добровільного відшкодування частини завданого збитку, активного сприяння у розкритті злочину, суд першої інстанції такі пом`якшуючі покарання обставини в порушення вимог ст. 66 KK України не врахував. Суд першої інстанції лише формально послався на висновок органу пробації щодо того, що він не становить небезпеки для суспільства та щодо можливості його виправлення без позбавлення волі a6o обмеження волі на певний строк, однак цей висновок фактично врахований не був. Апеляційний суд в повній мірі не перевірив та не спростував доводів апеляційної скарги з цього приводу. 
 
У доповненні до касаційної скарги також вказано на те, що суди першої та апеляційної інстанції посилалися на той факт, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення призвело до тяжких наслідків, пов`язаних із смертю потерпілої, проте врахування смерті особи як обставини, що обтяжує покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 286 КК України, не відповідає вимогам закону, оскільки ця обставина є кваліфікуючою ознакою цього кримінального правопорушення.
Також сторона захисту вважає, що новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції здійснювався незаконним складом суду, оскільки повторний автоматизований розподіл від 20 липня 2021 року здійснений на підставі незаконного первинного авторозподілу від 14 липня цього року. Через ймовірне втручання в роботу автоматизованої системи розподілу ОСОБА_6 заявлялися відводи колегії суддів, які суд фактично проігнорував, не ухваливши окремого рішення з цього приводу та не перевіривши всіх зазначені ним обставин.
Крім того, в одному із засідань апеляційного суду у зв`язку з неналежною якістю відеоконференцзв`язку обвинуваченим було заявлено клопотання про доставку у судове засідання, що колегія суддів сприйняла як відмову ОСОБА_6 від участі в судовому засіданні. У подальшому колегією суддів не було повідомлено обвинуваченому, які саме процесуальні дії вчинялися за його відсутності, чим позбавлено його можливості ефективно здійснити свій захист.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами обставини кримінального провадження 
За вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 17 липня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі  на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки. 
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 200 000 грн, на користь ОСОБА_9 - 150 000 грн, на користь ОСОБА_10 - 100 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди. 
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 23 листопада 2020 року вирок стосовно ОСОБА_6 залишено без зміни.
Постановою Верховного Суду від 15 червня 2021 рокукасаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 частково задоволено, ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 23 листопада 2020 року стосовно нього скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 27 травня 2022 рокуапеляційну скаргу обвинуваченого  ОСОБА_6 залишено без задоволення, вирок - без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що  він 08 липня 2018 року близько 11:00, керуючи автомобілем марки «VOLKSWAGEN PASSAT» (державний номерний знак                  НОМЕР_1 ), рухаючись по 68-му (+ 380 м) кілометрі автомобільної дороги Кам`янець-Подільський - Білогір`я в напрямку від смт Війтівці Волочиського району до смт Сатанів Городоцького району, поблизу населеного пункту с. Курівка Городоцького району в порушення вимог пункту 1.5, підпунктів «б», «д» пункту 2.3, пункту 10.1 та пункту 12.1 ПДР не обрав безпечної швидкості руху, щоб мати змогу постійно контролювати рух керованого ним автомобіля, не  переконавшись у безпечності власних дій та не врахувавши ширини проїзної частини, габаритів транспортних засобів і безпечних інтервалів між ними, під час зміни напрямку руху перетнув горизонтальну лінію дорожньої розмітки, виїхав на зустрічну смугу руху, по якій у цей час рухався автомобіль марки «ВАЗ 21112» (державний номерний знак НОМЕР_2 ) під керуванням ОСОБА_8 , де допустив зіткнення із цим автомобілем. 
У зв`язку із порушенням водієм ОСОБА_6 зазначених пунктів ПДР відбулася ДТП, у результаті якої водій автомобіля «ВАЗ 21112» ОСОБА_8 отримав ушкодження середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я, пасажир цього автомобіля ОСОБА_11 - тяжкі тілесні ушкодження, від яких померла в лікарні, а пасажири автомобіля «VOLKSWAGEN PASSAT» ОСОБА_12 та малолітня ОСОБА_13 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) отримали тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент заподіяння.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу, прокурор та потерпілий заперечили проти задоволення касаційної скарги.
 
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що засуджений оспорює, у тому числі, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України. Надаючи власну оцінку доказам, захисник по суті заперечує достовірність окремих із них та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка в силу ст. 433 КПК України до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено. 
Отже, касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі, щодо посилань на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
У частині 2 ст. 419 КПК України вказано, що при  залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Пунктом 2 ст. 439 КПК України передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанцій при новому розгляді.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановою колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15 червня 2021 року скасовано попередню ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 23 листопада 2020 року, якою було залишено без зміни вирок суду Городоцького районного суду Хмельницької області від 17 липня 2020 року стосовно ОСОБА_6 .
За змістом постанови суд апеляційної інстанції не дотримався вимог, викладених у ст. 419 КПК України. Зокрема, апеляційний суд в ухвалі від 23 листопада 2020 рокузазначив, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 та його кримінально-правова оцінка останнім не оскаржуються.
Водночас  ОСОБА_6 в апеляційній скарзі стверджував, що в суді першої інстанції не було встановлено дійсних обставин ДТП. Вважав, що суд вибірково оцінив докази, не надав оцінку показанням свідків про те, що ДТП відбулася саме із-за неналежного асфальтового покриття автодороги та відсутності попереджувальних дорожніх знаків про це. Крім того, в матеріалах провадження відсутні відповідні експертизи, які б встановлювали причинно-наслідковий зв`язок з вчиненням ДТП та наслідками, що настали. 
З ухвали апеляційного суду вбачається, що апеляційний суд у ході нового розгляду на виконання вказівок касаційного суду в порядку ст. 439 КПК України надав вичерпні відповіді на доводи апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та суворості призначеного покарання.
В обґрунтування своїх висновків апеляційний суд правильно послався на показання засудженого, потерпілих, свідків та експертів, а також на письмові докази винуватості засудженого.
В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив, що причетний до вчинення ДТП, однак вину заперечив,наполягаючи на втраті керування автомобілем через вибоїну. 
Потерпілий ОСОБА_8 у суді апеляційної інстанції вказав, що знаходився за кермом та рухався по своїй смузі руху зі швидкістю 60-70 км/год, побачив як по зустрічній смузі руху несеться на великій швидкості, біля 150 км/год, легковий автомобіль «VOLKSWAGEN PASSAT». Цей автомобіль зачепив обочину і вилетів на смугу руху, по якій їхав ОСОБА_8 , після чого відбулось зіткнення.  
Апеляційний суд дослідив показання: свідків ОСОБА_14 , і ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які бачили зіткнення на смузі руху автомобіля «ВАЗ 21112»; показання потерпілої ОСОБА_12 , яка вказала, що її чоловік рухався повільно, оскільки на дорозі були вибоїни; експерта ОСОБА_17 , який підтвердив, що виявлені на автомобілі «VOLKSWAGEN PASSAT» д.н.з. НОМЕР_1 механічні пошкодження виникли від ударних навантажень, що діяли під час зіткнення транспортних засобів, при цьому на автомобілі не виявлені пошкодження, які б призвели до його некерованості після потрапляння у вибоїну на дорозі.
Суд апеляційної інстанції встановив, що винуватість  ОСОБА_6 об`єктивно підтверджується даними, що містяться в протоколах огляду місця події, слідчого експерименту, акті обстеження дорожніх умов, висновками експертів та іншими доказами, які узгоджуються між собою. 
Зокрема, згідно з актом обстеження дорожніх умов на ділянці автомобільної дороги Р-48 сполученням «Кам`янець-Подільський - Білогір`я» від 08 липня 2018 року при обстеженні ділянки дороги, де трапилося ДТП, недоліків в експлуатаційному утриманні автодороги, які сприяли скоєнню ДТП або вплинули на тяжкість її наслідків, не виявлено.
Відповідно до висновку експерта від 19 жовтня 2018 року №10.4-0289:18 в заданій дорожній ситуації між транспортними засобами відбулося перехресне, зустрічне, блокуюче зіткнення, під час якого первинний контакт відбувся між передньою правою частиною автомобіля «ВАЗ 21112» д.н.з. НОМЕР_2 і передньою правою боковою частиною автомобіля «VOLKSWAGEN PASSAT» д.н.з. НОМЕР_3 , причому поздовжня вісь автомобілів у момент первинного контакту були приблизно під кутом 130° ±5°. В заданій дорожній ситуації зіткнення автомобілів «ВАЗ 21112» та «VOLKSWAGEN PASSAT» відбулося в районі розташування місця закінчення слідів юзу (гальмування) коліс автомобілів, які розташовуються на відстані відповідно 1.85 м та 2.4 м від правого краю проїзної частини дороги, тобто за межами проїзної частини на правому узбіччі (по напрямку на с. Тарасівка).
За висновком експерта від 30 жовтня 2018 року № 10.1-0419:18 при заданих спроможних вихідних даних до виникнення цієї пригоди могли призвести дії водія автомобіля «VOLKSWAGEN PASSAT» д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_18 , які не відповідали вимогам п.10.1 та лінії горизонтальної дорожньої розмітки 1.1 ПДР [8], зміст яких викладено в дослідницькій частині висновку до запитання № 1, в частині зміни напрямку свого руху та перетину суцільної лінії дорожньої розмітки з послідуючим виїздом на зустрічний напрямок руху.
На підставі аналізу наявних у провадженні доказів суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_18 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.
При цьому апеляційним судом спростовано твердження засудженого про те, що судом не надано оцінки показанням свідків  ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , потерпілої ОСОБА_12 про те, що ДТП сталось саме через неналежне асфальтове покриття автодороги, оскільки таке не відповідає матеріалам кримінального провадження.
З викладеного вбачається, що апеляційний суд дійшов вмотивованого висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги засудженого в частині доведеності його винуватості, про що навів вичерпні мотиви прийнятого рішення.
Доводи у касаційній скарзі про прийняття апеляційним судом рішення незаконним складом суду Суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.
З матеріалів провадження вбачається, що за результатами автоматизованого розподілу справ від 02 липня 2021 року призначення колегії суддів не відбулося, не вистачає потрібної кількості суддів для розподілу справи (т. 5, а.п. 113).
 
Надалі керівник апарату 14 липня2021 року виніс розпорядження про проведення повторного автоматизованого розподілу (т. 5, а.п. 114). Повторний автоматизований розподіл відбувся цього ж дня, визначено колегію суддів: ОСОБА_19 ,  ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (т. 5, а.п. 115).
У судовому засіданні вказані судді заявили самовідвід, який було задоволено,  у зв`язку з тим, що брали участь у попередньому апеляційному перегляді та ухвалу було скасовано Верховним Судом.
За наслідками повторного автоматизованого розподілу від 20 липня 2021 року визначено колегію суддів:  ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , яка і розглядала провадження. При цьому немає підстав вважати, що автоматизований розподіл проведено з порушенням вимог закону чи апеляційний перегляд здійснено незаконним складом суду.
Доводи у доповненні до касаційної скарги про те, апеляційний суд проігнорував заяви обвинуваченого про відвід колегії апеляційного суду, не постановивши судового рішення з цього приводу, також є необґрунтованими. Так, розгляд заяви обвинуваченого  ОСОБА_6 про відвід колегії суддів у складі  ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 відбувся у судовому засіданні 29 березня 2022 року за участю обвинуваченого, у задоволенні заяви про відвід ОСОБА_6  відмовлено мотивованою ухвалою (т. 6, а.п. 59).
Також з матеріалів провадження вбачається, що апеляційний перегляд провадження відбувався за участю обвинуваченого дистанційно в режимі відеоконференції. У своїй заяві від 14 березня 2022 року  ОСОБА_25 повідомив, що бажає брати участь у розгляді його апеляційної скарги, перебуваючи безпосередньо у залі судового засідання. Проте відповідно до отриманого апеляційним судом листа командира в/ч   НОМЕР_4 Національної гвардії згідно з розпорядженням Командуючого Національної гвардії від 24 лютого 2022 року № 27/8//2-1433 відмінено до особливого розпорядження курсування планових залізничних варт, автошляхових варт та особливих варт в спеціальних вагонах та автомобілях (т. 6, а.п. 41).
Тому судове засідання 18 березня 2022 року проведено без участі обвинуваченого, але за участю захисника, розглядалось клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу, відповідну ухвалу апеляційного суду направлено до Хмельницького слідчого ізолятора для вручення  ОСОБА_6 . Надалі обвинувачений продовжив брати участьв апеляційному перегляді в режимі відеоконференції.
Що стосується доводів у касаційній скарзі щодо призначеного покарання, то в постанові Верховного Суду від 15 червня 2021 року зазначено, що апеляційний суд дійшов правильного висновку про обґрунтоване призначення ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 286 КК України в межах санкції вказаної статті без  його звільнення від відбування основного покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України.
За матеріалами провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання  ОСОБА_6 , врахував, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, має на утриманні малолітню дитину. 
При цьому суд першої інстанції у вироку роз`яснив, чому не вбачає в діях обвинуваченого таких пом`якшуючих обставин як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданих збитків, як на цьому наполягає сторона захисту.
Твердження у касаційній скарзі ОСОБА_6 про те, що він намагався відшкодувати потерпілому шкоду, суди першої та апеляційної інстанції визнали таким, що не відповідає дійсності, оскільки це заперечив потерпілий ОСОБА_8 .
Доводи касаційної скарги засудженого про неврахування судом апеляційної інстанції досудової доповіді органу пробації Суд уважає безпідставними, оскільки висновок органу пробації був врахований судом, однак цей висновок не є вирішальним.
Доводи, викладені у доповненні до касаційної скарги, про безпідставне врахування тяжких наслідків злочину у вигляді смерті потерпілої, Суд до уваги не бере, оскільки вказана обставина не визнана судом як така, що обтяжує покарання. Суди першої та апеляційної інстанції у судових рішеннях обґрунтовано констатували, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення призвело до тяжких наслідків, пов`язаних із смертю потерпілої ОСОБА_11 , проте   ОСОБА_6 за час досудового слідства та розгляду справи у суді не вжив ніяких заходів для відшкодування потерпілим завданої їм шкоди, що свідчило б про усвідомлення ним негативних наслідків вчиненого ним злочину.
Водночас доводи у касаційній скарзі щодо безпідставного врахування як обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину щодо малолітньої особи є такими, що заслуговують на увагу.
Ненадання відповіді апеляційним судом на це питання також було підставою для скасування Верховним Судом попередньої ухвали апеляційного суду.
Як зазначив Верховний Суд у вищевказаній постанові від 15 червня 2021 року,в апеляційній скарзі засуджений зазначав про безпідставне визнання обставини, яка обтяжує покарання - вчинення злочину щодо малолітньої особи. Вказані доводи суд апеляційної інстанції також не перевірив. При цьому Суд звернув увагу не те, що інкримінований ОСОБА_6 злочин вчинений із необережності.
Обтяжуючі обставини, зазначені в ст. 67 КК України, свідчать про підвищену небезпеку вчиненого злочину та особи винного, що дає суду підстави для призначення більш суворого покарання з кількох альтернативних у санкції покарань.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається вчинення злочину стосовно особи похилого віку, особи з інвалідністю або особи, яка перебуває в безпорадному стані, або особи, яка страждає на психічний розлад, зокрема на недоумство, має вади розумового розвитку, а також вчинення злочину стосовно малолітньої дитини або у присутності дитини.
За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 286 КК України, яке характеризується такою обов`язковою юридичною ознакою, як необережна форма вини. За наведених обставин спричинення тяжкого тілесного ушкодження своїй малолітній дитині в результаті ДТП не охоплювалось і не могло охоплюватися умислом засудженого, а  тому правові підстави для врахування передбаченої п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України обставини, яка обтяжує покарання, відсутні.
Тому посилання суду апеляційної інстанції на таку обставину підлягає виключенню із мотивувальних частин судових рішень, проте це не впливає на вид та розмір призначеного ОСОБА_6 покарання.
Зазначене узгоджується з позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеної у постанові від 02 березня 2023 року (справа № 570/32/18, провадження № 51-1927км19). 
На думку Суду, за встановлених судом першої інстанції обставин призначене ОСОБА_6 основне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів.
Вважати призначене засудженому ОСОБА_6 покарання несправедливим через його суворість, про що йдеться у касаційній скарзі захисника, колегія суддів не знайшла підстав, як і не знайшла таких для його пом`якшення.
З огляду на викладене, за наявності вищевказаних підстав  для зміни судових рішень  стосовно  ОСОБА_6 відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України у зв`язку з  істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність касаційна скарга засудженого  ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 17 липня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 27 травня 2022 року стосовно ОСОБА_6 змінити. 
Виключити з мотивувальних частин вищевказаних судових рішень обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину стосовно малолітньої дитини. 
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                 ОСОБА_3