ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року 
м. Київ
справа № 420/3027/19
адміністративне провадження № К/9901/1650/20  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Чиркіна С.М.,
суддів:               Стародуба О.П., Шарапи В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року (головуючий суддя Токмілова Л.М.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року (головуючий суддя Крусян А.В., судді: Градовський Ю.М., Яковлєв О.В.) у справі № 420/3027/19 за позовом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до ОСОБА_1 про зобов`язання привести у первинний стан самочинно збудований об`єкт будівництва ,
У С Т А Н О В И В:
І. РУХ СПРАВИ
17 травня 2019 року Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі також позивач або Управління ДАБК) звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до ОСОБА_1 (далі також відповідачка), у якому просило зобов`язати привести самочинно збудований об`єкт, а саме квартиру за адресою: АДРЕСА_1 у відповідність до договору купівлі-продажу № 832 від 20.03.2001 та технічного паспорта № 360пр-189-с.115 від 02.03.2001.
Одеський Окружний адміністративний суд рішенням від 18 липня 2019 року в задоволенні позову відмовив.
П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 27 листопада 2019 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року залишив без змін.
13 січня 2020 року на адресу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду надійшла касаційна скарга позивача, надіслана 10 січня 2019 року, у якій скаржник просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
Ухвалою Верховного Суду від 24 лютого 2020 року відкрито касаційне провадження у справі. Цією ж ухвалою витребувано справу з суду першої інстанції. 
19 березня 2020 року від відповідачки надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому вона просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 19 вересня 2023 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження відповідно до статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також КАС України).

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до договору купівлі-продажу від 20.03.2001 та технічного паспорту від 02.03.2001 належить квартира, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 .
Наказом Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 02.07.2018 № 01-13/162 ДАБК уповноважено заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу № 1 направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок, а також підписувати направлення на проведення позапланових перевірок протягом 2 півріччя 2018 року.
Службовою запискою головного спеціаліста інспекційного відділу № 2 повідомлено в.о. начальника Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, що при проведенні моніторингу Малиновського району              м. Одеси виявлено факт виконання будівельних робіт з реконструкції квартири АДРЕСА_1 без наявності документів, що дають право на виконання таких робіт, внесено пропозицію щодо надання дозволу на проведення позапланової перевірки об`єкта будівництва по АДРЕСА_1 . 
Направленням для проведення планового (позапланового) заходу від 15.11.2018         № 001581 направлено головного спеціаліста інспекційного відділу № 2 для здійснення позапланової перевірки реконструкції квартири за адресою: АДРЕСА_1 щодо дотримання суб`єктом містобудування           ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил. 
У період з 15.11.2018 по 22.11.2018 головним спеціалістом інспекційного відділу № 2 проведено позапланову перевірку дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: реконструкція квартири за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якої складено акт перевірки № 001581 від 22.11.2018.
Згідно акта перевірки № 001581 від 22.11.2018 встановлено порушення відповідачкою пункту 1 частини 1 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пункту 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466, частини 1 статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», ДБН В.3.2-2-2009 «Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт», а саме виконання реконструкції квартири АДРЕСА_1 шляхом розширення, утеплення та скління балкону за адресою: АДРЕСА_1 , без отримання права на виконання будівельних робіт.
Також за результатом виявлених порушень, відповідальність за які передбачена частинами 1,5 статті 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі також КУпАП), складено протоколи про адміністративні порушення від 22.11.2018.
Приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 22.11.2018 № 746/18 зобов`язано ОСОБА_1 усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 22.01.2019 шляхом отримання права на виконання будівельних робіт або привести об`єкт до первинного стану відповідно до договору купівлі-продажу № 832 від 20.03.2001 та № 360пр-189-с.115 від 02.03.2001; привести об`єкт у відповідність до будівельних норм у термін до 22.12.2018; зупинити виконання будівельних робіт з 22.11.2018 до моменту отримання права на виконання будівельних робіт. 
Постановою у справі про адміністративне правопорушення від 06.12.2018 № 890/18 визнано ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1,5 статті 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10   200 гривень.
Наказом Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 01.01.2019 № 01-13/1ДАБК уповноважено заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу № 1 направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок, а також підписувати направлення на проведення позапланових перевірок протягом 1 півріччя 2019 року. 
Направленням для проведення планового (позапланового) заходу від 21.01.2019 №000149 направлено головного спеціаліста інспекційного відділу № 2 для здійснення позапланової перевірки реконструкції квартири за адресою: АДРЕСА_1 щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил у зв`язку з необхідністю перевірки виконання вимог припису від 22.11.2018    № 746/18. 
У період з 21.01.2019 по 30.01.2019 головним спеціалістом інспекційного відділу № 2 проведено позапланову перевірку дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: реконструкція квартири за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якої складено акт перевірки № 000149 від 30.01.2019.
Згідно із інформацією, зазначеною в акті перевірки № 000149 від 30.01.2019, органом контролю встановлені порушення відповідачкою пункту 3 частини 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», підпункту 3 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, а саме не виконано припис від 22.11.2018 № 746/18.
Також за результатом перевірки, внаслідок виявлення порушення, відповідальність за яке передбачена частиною 1 статті 188-42 КУпАП, позивачем складено протокол про адміністративне порушення від 30.01.2019.
За результатами розгляду протоколу від 30.01.2019, винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення від 13.02.2019 № 085/19 та визнано        ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 188-42 КУпАП із  накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6   800 гривень.
Також у зв`язку із виявленим порушенням, позивач звернувся до суду з позовом про зобов`язання привести самочинно збудований об`єкт, а саме квартиру за адресою:      АДРЕСА_1 у відповідність до договору купівлі-продажу          № 832 від 20.03.2001 та технічного паспорта № 360пр-189-с.115 від 02.03.2001.
У судовому засіданні суду першої інстанції 04 липня 2019 року представник позивача зазначив, що позивачу невідома площа та розміри розширення балкону відповідачки.
10 липня 2019 року судом зобов`язано представника позивача здійснити контрольний замір площі і перевірку стану об`єкту станом на теперішній час, а відповідача надати доступ до об`єкту.
18 липня 2019 року на адресу суду за вх. № 25862/19 надійшло клопотання представника позивача про долучення до матеріалів справи копії акту обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси, на виконання якого  Управлінням здійснено виїзд за адресою: АДРЕСА_1 з метою встановлення стану об`єкта на теперішній час. За результатом виїзду встановлено, що власник або уповноважена особа були відсутні, з урахуванням чого, відсутня можливість потрапити до квартири для обмірів самочинно збудованого балкону. Водночас позивач наголосив, що оглядово встановлено наступні розміри балкону 1,5 м. на 5 м. Також зазначений балкон має скління. Крім того, встановлено, що у порівнянні з іншими існуючими балконами, балкон кв. АДРЕСА_1 має ознаки збільшення, орієнтовно на 0,5 та 2 м.
Того ж дня від представника відповідача до суду за вх. № 25869/19 надійшла заява про виконання відповідачем вимог суду щодо надання позивачу доступу до об`єкту. Зі змісту якої вбачається, що з 10 липня 2019 року і до 17 липня 2019 року 15 годин 30 хвилин включно відповідачка ОСОБА_1 разом зі своїм чоловіком постійно знаходились у належній відповідачці квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , щодня у продовж цілого тижня чекаючи прибуття представника позивача з метою надання доступу до квартири. Проте позивач та його представник вперше проявили інтерес до виконання вимог протокольної ухвали від 10 липня 2019 року тільки 17 липня 2019 року, тобто у самий останній день строку наданого судом. Про це представнику відповідача - адвокату Васильцю В.В. стало відомо особисто 17 липня 2019 року з телефонної розмови близько 09 години ранку, у якій представник позивача повідомив про свій намір прибути до квартири відповідача 17 липня 2019 року. У зв`язку із наведеним, після тижневого постійного знаходження у квартирі відповідач ОСОБА_1 , яка є особою дуже похилого вік (81 рік) та одночасно є інвалідом 2-ої групи, чекала представника позивача до 16 години, але представник позивача не з`явився. Після 16 години, відповідач ОСОБА_1 , яка має уражені дихальні шляхи внаслідок колишньої онкології, відчула погіршення самопочуття та почала задихатись, внаслідок чого була об`єктивно змушена у супроводі свого чоловіка негайно вийти з квартири на свіже повітря на майданчик біля будинку, де в тіні дерев на лавці чекала на прибуття представника позивача, але представник позивача так і не з`явився.

IIІ. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ 
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ОСОБА_1 виконано будівельні роботи з реконструкції квартири АДРЕСА_1 шляхом розширення існуючого балкону з подальшим його утепленням та склінням за адресою: АДРЕСА_1 , без отримання права на виконання будівельних робіт, в порушення чинного містобудівного законодавства та припису від 22.11.2018 № 746/18, а тому вказаний об`єкт підлягає приведенню у відповідність до правовстановлюючих документів.
В свою чергу відповідачка у відзиву зазначила, що позивачем за результатом перевірки жодним чином не зафіксовано втручання в несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування безпосередньо у квартирі АДРЕСА_1 . Також позивачем не було зафіксовано порушення відповідачкою прав власників інших квартир у багатоквартирному житловому будинку АДРЕСА_1 або порушення санітарно-технічних вимог і правил експлуатації.
Відповідачка вважає, що позивачем не встановлені і не доведені належними та допустимими доказами наявність обов`язкових умов, в разі існування яких вона була б зобов`язана отримувати документальний дозвіл на реконструкцію власного балкону у власній квартирі або проводити реконструйований балкон до переднього стану.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
Відмовляючи у задоволені позову, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що посадовими особами Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради не визначено та не доведено шляхом проведення відповідних замірів та співставлення існуючих геометричних розмірів балкону з тими, що зазначені в правовстановлюючих документах на нерухоме майно, що існуючий в квартирі балкон розширено з втручанням у несучі конструкції або інженерні системи загального користування, у зв`язку з чим висновки органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо встановленого факту такого розширення балкону у належній ОСОБА_1 квартирі АДРЕСА_1 є безпідставними.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ
В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржником зазначено про непогодження з твердженням судів попередніх інстанцій про те, що з доданої до позовної заяви фотофіксації неможливо встановити, що відповідачкою здійснюється саме розширення балкону із подальшим склінням та утепленням, оскільки судом не надано належної оцінки фотофіксації об`єкта, з якої чітко вбачається, що відповідачем від зовнішньої фасадної стіни будинку влаштовано металевий каркас, що здійснюється саме з метою розширення площі, при цьому, звертає увагу, що каркас зведено до вікна приміщення № 6 згідно технічного паспорта від 13.06.2001, таким чином відбувається збільшення загальної площі квартири.
Акцентує увагу на тому, що згідно з пунктом 8.14 ДБН В.3.2-2-2009 «Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт» (у редакції чинній на момент перевірки) при реконструкції, капітальному ремонті і переплануванні окремих квартир заборонено:
утеплення і скління існуючих балконів і лоджій;
улаштування нових і розширених існуючих балконів і лоджій, їх скління;
улаштування нових віконних прорізів і розширення існуючих віконних і балконних прорізів.
Звертає увагу, що протокольною ухвалою суду було зобов`язано позивача здійснити повторний виїзд на місце та виконати контрольний замір площі і перевірку стану об`єкта на теперішній час. На виконання ухвали суду, за результатом повторного виїзду було складено акт, в якому зазначено, що власник об`єкта відсутній, проте оглядово встановлено наступні розміри балкону 1.5 м на 5 м та додано фотофіксацію об`єкта.
Також зазначає, що припис та постанови по справі про адміністративне правопорушення не були оскаржені відповідачем. Водночас припис зі строком виконання у термін до 22.12.2018 є невиконаним.
Вважає, що ухвалені судами попередніх інстанцій рішення без врахування та надання оцінки доказам, спричиняє прецедент, що сприятиме поширенню випадків самочинного будівництва у м. Одесі, зокрема, житловий будинок АДРЕСА_1 відмічається системністю правопорушень пов`язаних із розширенням балконів із втручанням у зовнішню фасадну стіну будинку та подальшим його склінням і утепленням, що у подальшому може призвести до незворотних наслідків.
В свою чергу відповідачка зазначає, що суди попередніх інстанцій не допустили порушень норм матеріального та процесуального права при вирішенні даної справи, вірно встановили фактичні обставини справи та надали їм повну, всебічну та належну правову оцінку. Наведені у касаційній скарзі доводи, правильність висновків судів попередніх інстанцій не спростовують, оскільки гуртуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.
Вважає, що ні з акта перевірки, ні з протоколів, на підставі яких були прийнятті постанови, не вбачається, що посадовими особами Управління ДАБК ОМР були проведені відповідні заміри та достовірно визначено, що існуючий в квартирі відповідача балкон було розширено.
Покликається на правову позицію КЦС ВС, викладену у постанові від 16.05.2018 у справі № 464/6026/13-ц.

VІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI «Про регулюванні містобудівної діяльності» (далі також Закон № 3038-VI, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право також проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.
Аналогічні повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю зазначені й у пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011         № 553 (далі також Порядок № 553, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), відповідно до якого посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
Згідно із частиною 1 статті 9 Закону України від 20 травня 1999 року № 687-XIV «Про архітектурну діяльність» (далі також Закон № 687-XIV, будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулюванні містобудівної діяльності».
Згідно із частиною 1 статті 34 Закону № 3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після, зокрема, подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до частини 1 статті 37 Закону № 3038-VI право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля», підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
За змістом статті 38 Закону № 3038-VI у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.
У разі неможливості виконання рішення суду особою, яка здійснила таке самочинне будівництво (смерть цієї особи, оголошення її померлою, визнання безвісно відсутньою, ліквідація чи визнання її банкрутом тощо), знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється за рішенням суду за рахунок коштів правонаступника або за рішенням органу місцевого самоврядування за рахунок коштів місцевого бюджету та в інших випадках, передбачених законодавством.
Так, приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 22.11.2018 №746/18 зобов`язано ОСОБА_1 усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 22.01.2019 шляхом отримання права на виконання будівельних робіт або привести об`єкт до первинного стану відповідно до договору купівлі-продажу № 832 від 20.03.2001 та № 360пр-189-с.115 від 02.03.2001; привести об`єкт у відповідність до будівельних норм у термін до 22.12.2018; зупинити виконання будівельних робіт з 22.11.2018 до моменту отримання права на виконання будівельних робіт. 
Позивач зазначає, що звернення з даним адміністративним позовом обумовлено тим, що ОСОБА_1 не виконано вимоги припису від 22.11.2018 № 746/18, а саме не отримано право на виконання будівельних робіт з реконструкції квартири та не приведено об`єкт до договору купівлі-продажу № 832 від 20.03.2001 та технічного паспорта № 360пр-189-с.115 від 02.03.2001.
Відповідно до частин 1-7 статті 376 Цивільного кодексу (надалі - ЦК) України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.
Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.
Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.
На вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб.
Особа, яка здійснила самочинне будівництво, має право на відшкодування витрат на будівництво, якщо право власності на нерухоме майно визнано за власником (користувачем) земельної ділянки, на якій воно розміщене.
У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.
Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Предметом даного спору є зобов`язання привести самочинно збудований об`єкт, а саме квартиру за адресою: АДРЕСА_1 у відповідність до договору купівлі-продажу № 832 від 20.03.2001р. та технічного паспорта № 360 пр-189-с.115 від 02.03.2001, тобто зобов`язання здійснити відповідну перебудову.
В акті перевірки та приписі від 22.11.2018 № 746/18 наголошено на встановлені порушення відповідачкою пункту 1 частини 1 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пункту 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466, частини 1 статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», ДБН В.3.2-2-2009 «Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт» у зв`язку з виконанням реконструкції квартири АДРЕСА_1 шляхом розширення, утеплення та скління балкону за адресою: АДРЕСА_1 , без отримання права на виконання будівельних робіт.
Відповідно до статті 41 Конституції України право приватної власності є непорушним.
У частині 1 статті 317 ЦК України передбачено, що власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.
Суб`єктами права приватної власності є фізичні та юридичні особи (частина 1 статті 325 ЦК України).
Згідно із частиною 2 статті 319 ЦК України власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.
Відповідно до статті 152 Житлового кодексу УРСР виконання власниками робіт з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення приватного житлового фонду, які не передбачають втручання в несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, не потребує отримання документів, що дають право на їх виконання. Після завершення зазначених робіт введення об`єкта в експлуатацію не потребується.
Водночас відповідно до статті 383 ЦК України власник житлового будинку, квартири має право використовувати помешкання для власного проживання, проживання членів своєї сім`ї, інших осіб і не має права використовувати його для промислового виробництва.
Власник квартири може на свій розсуд здійснювати ремонт і зміни у квартирі, наданій йому для використання як єдиного цілого, за умови, що ці зміни не призведуть до порушення прав власників інших квартир у багатоквартирному житловому будинку та не порушать санітарно-технічних вимог і правил експлуатації будинку.
Судами попередніх інстанцій зазначено, що в акті перевірки № 001581 від 22.11.2018 наголошено на встановлені факту скління та утеплення балкону у квартирі позивача, проте з доданої до позовної заяви фотофіксації не можливо встановити, що ОСОБА_1 у квартирі АДРЕСА_1 . здійснюється саме розширення балкону із подальшим склінням та утепленням.
Відповідно до ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» ці норми встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури. Відповідно до п. 3.21 ДБН А.2.2-3-2014 «Реконструкція» - перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).
Відповідно до пункту 1 Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 № 406 не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1), з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.
Згідно з Інструкцією про порядок проведення технічної інвентаризації нерухомого майна від 10.07.2001р. № 582/5773 з останніми змінами та з урахуванням змін №4 до ДБН В.2.2-15-2005 «Будинки і споруди. Житлові будинки. Основні положення», які вступили в силу з 01.10.2018 на підставі наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства №139 від 14.06.2018, скління лоджій і балконів у багатоповерхівках не рахується самовільним будівництвом. Отже, на такі роботи не треба отримувати дозвільні документи та потім вводити приміщення в експлуатацію. Винятком вважаються будинки, які занесені до Державного реєстру пам`яток України.
Верховний Суд погоджується з позицією судів попередніх інстанцій, що скління балконів у багатоповерхівках не рахується самовільним будівництвом, оскільки скління не передбачає зміни зовнішньої конфігурації об`єкта (квартири) по зовнішнім контурам фундаменту, не передбачає зміну його конструктивної системи, додаткових навантажень на підвалини основи існуючого об`єкту. З огляду на це, скління не передбачає збільшення площі квартири та не є реконструкцією, що потребує отримання містобудівних умов.
Подібна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 04 вересня 2019 року у справі № 825/528/16.
Згідно з пунктом 8.14 ДБН В.3.2-2-2009 «Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт», при проектуванні реконструкції, капітальних ремонтів і перепланувань окремих квартир заборонено зокрема улаштування нових і розширення існуючих балконів і лоджій.
Отже, розширення існуючого балкону є порушенням архітектурно-будівельного законодавства.
Судами попередніх інстанцій взято до уваги пояснення відповідачки, згідно із якими  з метою відвернення негативних наслідків та руйнування конструкцій, нею дійсно було проведено певний поточний ремонт балкону із заміною існуючих балконних та віконних блоків, перекриття стріхи, без втручання у несучі конструкції або інженерні системи загального користування, що, в свою чергу, відповідно Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 № 406 не потребує документів, що дають право на виконання будівельних робіт, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію. 
За позицією судів попередніх інстанцій, посадовими особами Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради не визначено та не доведено шляхом проведення відповідних замірів та співставлення існуючих геометричних розмірів балкону з тими, що зазначені в правовстановлюючих документах на нерухоме майно, що існуючий в квартирі балкон розширено з втручанням у несучі конструкції або інженерні системи загального користування, у зв`язку з чим висновки органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо встановленого факту такого розширення балкону у належній ОСОБА_1 квартирі АДРЕСА_1 є безпідставними.
Проте Верховний Суд вважає такий висновок судів попередніх інстанцій передчасним.
Так, судом першої інстанції протокольною ухвалою було зобов`язано зобов`язати представника позивача забезпечити контрольний замір площі і перевірку стану об`єкту станом на теперішній час, а представнику відповідача надати доступ до приміщення.
Проте зазначена ухвала суду фактично залишилася невиконаною за відсутності допуску до приміщення, у зв`язку із станом здоров`я відповідачки та необхідності перебування на свіжому повітрі, а не у квартирі.
В свою чергу позивачем було повідомлено, що за результатом виїзду встановлено, що власник або уповноважена особа були відсутні, з урахуванням чого, відсутня можливість потрапити до квартири для обмірів самочинно збудованого балкону. При цьому позивач вказує, що оглядово встановлено наступні розміри балкону 1,5 м. на     5 м. Також зазначений балкон має скління. Крім того, встановлено, що у порівнянні з іншими існуючими балконами, балкон кв. АДРЕСА_1 має ознаки збільшення, орієнтовно на 0,5 та 2 м.
Зазначеним доводам судами попередніх інстанцій оцінка в повній мірі не надавалась та суд першої інстанції не приймав будь- якого рішення щодо невиконаної ухвали. 
Також позивачем були надані докази фотофіксації балкону на час розгляду справи у суді першої інстанції, проте таким доказам оцінка не надавалась.
За змістом статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених   статтею 78   цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Зміст вищеназваної статті свідчить, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний доказувати правомірність свого рішення, проте не зобов`язаний доказувати, що балкон, який зафіксований на фото належить відповідачці, оскільки за присутності представника відповідача у судовому засіданні як у суді першої інстанції та і у суді апеляційної інстанції у суду була можливість встановити чи належить відповідачці балкон, який зафіксовано на фото. 
Верховний Суд наголошує, що принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі полягає насамперед у активній ролі суду при розгляді справи. В адміністративному процесі, на відміну від суто змагального процесу, де суд оперує виключно тим, на що посилаються сторони, мають бути повністю встановлені обставин справи з метою ухвалення справедливого та об`єктивного рішення. Принцип офіційності, зокрема, виявляється у тому, що суд визначає обставини, які необхідно встановити для вирішення спору; з`ясовує якими доказами сторони можуть обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо цих обставин; а у разі необхідності суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, доповнити чи пояснити певні обставини, а також надати суду додаткові докази.
Водночас Верховний Суд звертає увагу на те, що, встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Таким чином, для повного, об`єктивного та всебічного з`ясування обставин справи суду необхідно надати належну правову оцінку кожному окремому доказу в їх сукупності, які містяться в матеріалах справи або витребовуються, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, з посиланням на це в мотивувальній частині свого рішення, враховуючи при цьому відповідні норми матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
З огляду на вищевикладене, Верховний Суд дійшов висновку, що при оцінці дотримання відповідачкою при ремонті балкону норм архітектурно-будівельного законодавства, необхідно надати оцінку доводами сторін та дослідити наявні в матеріалах справи докази, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені КАС України.
Суд зважає, що відповідно до статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно із частиною другою статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справ.
За такого правого регулювання, рішення судів попередніх інстанцій слід скасувати з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року у справі № 420/3027/19 скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді Верховного Суду                                                                      С.М. Чиркін
                                                                                                    О.П. Стародуб
                                                                                                    В.М. Шарапа