ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5810/23 Справа № 211/618/23 	  	Суддя у 1-й інстанції - Юзефович І.О. Суддя у 2-й інстанції - Кішкіна І. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2023 року                                                                м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Кішкіної І.В.,
суддів Агєєва О.В., Корчистої О.І.,
за участю секретаря судового засідання Гладиш К.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу №211/618/23 за позовом  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа: Первинна профспілкова організація Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкодиза апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2023 року(суддя Юзефович І.О.),

в с т а н о в и в :

В січні 2023 року  ОСОБА_1 звернулася до Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської областіз позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа: Первинна профспілкова організація Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що вона працювала черговим по залізничній станції «Станція Кривий Ріг» структурного підрозділу «Криворізька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Придніпровської залізниці» AT «Українська залізниця». З 29 вересня 2022 року та по теперішній час вона є членом Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо (надалі ППО ВПЗУ КЛД) про що було відомо відповідачу. 07 листопада 2022 року начальник станції ОСОБА_2 повідомив їй, що на підставі наказу від 30 вересня 2022 року №230/Н «Про зміни в організації виробництва і праці у структурному підрозділі «Криворізька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Придніпровської залізниці» AT «Українська залізниця» та витягу з Переліку змін №23 до штатного розпису структурного підрозділу «Криворізька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», уведеного в дію з 01 грудня 2021 року, посада, яку вона займає, скорочується і вона буде звільнена на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. 27 грудня 2022 року начальник станції «Станція Кривий Ріг» ОСОБА_2 своїм наказом №100/ОС «Про припинення трудового договору» звільнив її з посади з 12 січня 2023 року на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату. Вважає, що наказ №100/ОС «Про припинення трудового договору» підлягає скасуванню як незаконний, оскільки він винесений без належних підстав. Зазначає, що за законом ухвалювати рішення про зміни в організації виробництва і праці міг лише власник або уповноважений ним орган. Власником є Акціонерне товариство «Українська залізниця», а тому «Станція Кривий Ріг» не є юридичною особою та начальник станції ОСОБА_2 не мав права 27 грудня 2022 року видавати наказ від 27 грудня 2022 року №100/ОС «Про припинення трудового договору». Крім того, в разі скорочення чисельності штату працівників за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці діють переваги на залишення на роботі, що встановлені статтею 42 КЗпП України. Однак, питання про наявність обставин, що дають позивачці переважне право на залишення на роботі,у структурному підрозділі «Криворізька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Придніпровської залізниці» AT «Українська залізниця» не вивчалося. Крім того, позивачці не було запропоновано усі вакантні на підприємстві посади на момент її звільнення, тобто станом на 12 січня 2023 року. Таким чином, відповідач не виконав належним чином вимоги частини 3 статті 49-2 КЗпП України під час розірвання трудового договору, а тому звільнення не можна вважати таким, що проведено із дотриманням вимог трудового законодавства. Також, відповідач порушив порядок звільнення, розірвавши трудовий договір без згоди профспілкового органу. Оскільки, згода профспілкового органу є елементом підстави для звільнення, а тому її відсутність означає, що підстав для звільнення позивачки немає, що дає підстави для поновлення її на роботі. Також позивачка зазначила, що неправомірним звільненням її із займаної посади відповідач завдав їй моральної шкоди, відчуття несправедливості призвело до погіршення її самопочуття, погіршився сон, погіршились відносини з рідними та близькими, втрата нормальних життєвих зв`язків вимагають від неї додаткових зусиль для організації свого життя. Тому позивачка просила суд визнати незаконним та скасувати наказ №100/ОС від 27 грудня 2022 року «Про припинення трудового договору (контракту)», поновити її на посаді, стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення по день винесення судом рішення, моральну шкоду в розмірі 15000,00 грн.
Рішенням Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2023 року позов  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа: Первинна профспілкова організація Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ (розпорядження) від 27 грудня 2022 року №100/ОС «Про припинення трудового договору (контракту)» та звільнення ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на посаді чергового по залізничній станції «Станція Кривий Ріг» «Криворізька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 січня 2023 року по 13 квітня 2023 року включно в сумі 35635,60 грн без утримання податку на доходи фізичних осіб і інших обов`язкових платежів.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5000,00 грн та витрати по сплаті судового збору у сумі 2684,00 грн.
З вказаним рішенням не погодився відповідач АТ «Українська залізниця» та оскаржив його в апеляційному порядку, в апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить відмовити в задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що посада чергового по залізничній станції Кривий Ріг була скорочена у зв`язку із воєнною агресією російської федерації, тому таке звільнення регулюється частиною 4 статті 49-2 КЗпП України, відповідно до якої вимоги частин 1 - 3 цієї статті не застосовуються до працівників, які вивільняються у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, пов`язаними з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період, а також у зв`язку з неможливістю забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій. Крім того, суд не звернув уваги на те, що розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця здійснюється без попередньої згоди профспілкової організації, оскільки згідно із частиною 2 статті 5 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану норми статті 43 КЗпП України не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів. Посилаючись на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 22 жовтня 2014 року у справі №6-163цс14, зазначає, що висновок профспілкового органу не має для суду заздалегідь встановленої сили і повинно оцінюватись на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.
У відзиві на апеляційну скаргу позивачка ОСОБА_1 просить апеляційний суд залишити без задоволення апеляційну скаргу АТ «Українська залізниця», рішення Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2023 року залишити без змін.
Від третьої особи у справі відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив.
Відповідно до частини 3 статті 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Представник відповідача АТ «Українська залізниця» Хлабистін Д.М. у судовому засіданні апеляційного суду в режимі відеоконференції підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Позивачка ОСОБА_1 та її представник Федоренко В.Г., він же представник Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо, у судовому засіданні апеляційного суду просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, позивачки та її представника, дослідивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.
Згідно із частиною 3 статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з частинами 1, 2 та 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено та як вбачається з матеріалів справи, що відповідно до трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 з 01 лютого 2000 року працювала черговим по залізничній станції «Станція Кривий Ріг» структурного підрозділу «Криворізька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Придніпровської залізниці» AT «Українська залізниця» (а.с. 9-11).
Наказом директора регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» від 30 вересня 2022 року №230/11 з метою раціонального використання трудових ресурсів, оптимізації чисельності персоналу в умовах зменшення обсягів виконуваних робіт унаслідок воєнної агресії російської федерації з 10 січня 2023 року проведено зміни в організації виробництва і праці у структурному підрозділі «Криворізька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», а саме: виключено зі штатного розпису та скорочено посади відповідно до додатка. Згідно з вказаним додатком, зокрема, скорочується дві посади чергового по залізничній станції Кривий Ріг (а.с. 73-79).
Згідно із повідомленням 07 листопада 2022 року ОСОБА_1 повідомлена, що на підставі наказу від 30 вересня 2022 року № 230/Н «Про зміни в організації виробництва і праці у структурному підрозділі «Криворізька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Придніпровської залізниці» AT «Українська залізниця» та витягу з Переліку змін №23 до штатного розпису структурного підрозділу «Криворізька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», уведеного в дію з 01 грудня 2021 року, посада, яку вона займає, скорочується і вона буде звільнена на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України не раніше ніж через два місяці після ознайомлення з даним повідомленням. Також позивачці було запропоновано перелік вакантних посад станом на 10 листопада 2022 року (а.с. 12).
Згідно із актом про відмову підписання та отримання повідомлення про скорочення, складеного 07 листопада 2022 року, підписаного начальником станції Кривий Ріг Ляшенком В.В., заступником начальника Гур`євим В.Л., в.о.заступника начальника Кузнецовою О.В., помічником начальника станції Татариновою І.В., черговому по залізничній станції ОСОБА_1 було запропоновано перелік вакантних посад у структурних підрозділах регіональної філії «Придніпровська залізниця», а також, окремо, перелік вакантних посад у структурному підрозділі «Криворізька дирекція залізничних перевезень» для подальшого її працевлаштування. ОСОБА_1 з повідомленням про скорочення та переліком вакантних посад ознайомилась, але від підпису у повідомленні відмовилась (а.с. 83).
Листом №160 від 15 листопада 2022 року Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо надано відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 (а.с. 14).
Згідно із довідкою №3 від 30 січня 2023 року Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо вбачається, що « ОСОБА_3 з 29 вересня 2022 року станом на 30 січня 2023 року є членом Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо (а.с. 31).
Відповідно до наказу №100/ОС від 27 грудня 2022 року «Про припинення трудового договору» ОСОБА_1 була звільнена з посади чергового по залізничній станції з 12 січня 2023 року на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату. Підстава: зміна у штатному розписі, акт про відмову перейти на іншу роботу, акт про відмову підписання та отримання повідомлення про скорочення, лист до профкому від 07 листопада 2022 року №162 (а.с. 13).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, відповідачем при звільненні позивачки ОСОБА_1 із займаної посади у зв`язку зі скороченням штату на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, не дотримана процедура звільнення працівника, передбачена вимогами статтями 43, 49-2 КЗпП України. Крім того, на час звільнення позивачки 12 січня 2023 року відповідач попередив про звільнення, однак не запитував та не отримав від неї відмову на переведення на іншу посаду. Також в ході розгляду справи були встановлені суттєві порушення прав позивачки під час процедури звільнення. Також суд першої інстанції дійшов до висновку, що ОСОБА_1 було заподіяно моральну шкоду, яка виразилась в погіршенні самопочуття, переживаннях та схвильованості з приводу втрати роботи та заробітку. Враховуючи характер завданих збитків та ступінь вини відповідача, зважаючи на вимоги розумності та справедливості, суд вважав обґрунтованою сумою відшкодування моральної шкоди в розмірі 5000 грн.
Проте, таке рішення суду першої інстанції не відповідає встановленим обставинам та вимогам закону.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно із законодавством про працю працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже, трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією.
Право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис закріплено у статті 64 ГК України, згідно з якою підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
Згідно із частиною 2 статті 65 ГК України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства. Втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.
Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, провадження № 61-312св17, від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц, провадження № 61-1214св18, від 30 вересня 2021 року у справі № 462/1930/19, провадження № 61-1981св20, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Згідно із частиною 2 статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до частин 1-3 статті 49-2 КЗпП України про наступне звільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
Проте, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
Установлено, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення чисельності та штату працівників, у тому числі і посади позивачки.
07 листопада 2022 року ОСОБА_1 повідомлена, що на підставі наказу від 30 вересня 2022 року № 230/Н «Про зміни в організації виробництва і праці у структурному підрозділі «Криворізька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Придніпровської залізниці» AT «Українська залізниця» та витягу з Переліку змін №23 до штатного розпису структурного підрозділу «Криворізька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», уведеного в дію з 01 грудня 2021 року, посада, яку вона займає, скорочується і вона буде звільнена на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
Також позивачці було запропоновано перелік вакантних посад. 
Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. 
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.
Так протоколом від 30 вересня 2022 року станції Кривий Ріг структурного підрозділу «Криворізька дирекція залізничних перевезень регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» встановлено, що за кваліфікацією: усі чергові по залізничній станції мають належну освіту для виконання свої посадових обов`язків. Але, ОСОБА_4 (магістр), ОСОБА_5 (магістр), ОСОБА_6 (спеціаліст), ОСОБА_7 (спеціаліст), ОСОБА_8 (бакалавр), ОСОБА_9 (бакалавр) - отримали вищу освіту відповідного напрямку підготовки. Залізничний стаж та стаж за посадою чергових по залізничній станції: ОСОБА_10 (29/22), ОСОБА_11 (31/20), ОСОБА_12 (24/24), ОСОБА_8 (27/25) - приблизно однаковий. Чергові по залізничній станції Кривий Ріг: ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 - розлучені і мають неповнолітніх дітей. Чергова по залізничній станції ОСОБА_5 з 14 липня 2022 року по 16 листопада 2022 року знаходиться на лікарняному по пологам. Чергові по залізничній станції Кривий Ріг: ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 мають чоловіків, які мобілізовані до ЗСУ. Що стосується виконання посадових обов`язків чергових по залізничній станції Кривий Ріг: за останні 3 роки згідно статті 147 КЗпП України до дисциплінарної відповідальності були притягнуті черговий по залізничній станції ОСОБА_3 та ОСОБА_15 (накази від 11 березня 2020 року №132/ДС, від 07 грудня 2021 року №194/ДС, 2 роки підряд кожна). Тому, відповідачем було прийнято рішення про скорочення чергових по залізничній станції ОСОБА_3 та ОСОБА_15 у зв`язку зі змінами в організації виробництва та праці (а.с. 80-82).
Накази від 11 березня 2020 року №132/ДС та від 07 грудня 2021 року №194/ДС не оскаржувалися позивачкою.
Для визначення аналізу кваліфікації та продуктивності праці працівників, надавалась оцінка працівникам чергових по залізничній станції. Отже, висновок про звільнення ОСОБА_3 було зроблено з урахуванням низької продуктивності праці позивачки, неякісного виконання покладених на неї обов`язків і наявності дисциплінарного стягнення.
Відповідно до частини 1 статті 151 КЗпП України якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.
Правовим висновком, викладеним Верховним Судом в постанові від 12 лютого 2020 року у справі №754/619/18, визначено, що спочатку підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці всіх працівників, які займають таку ж посаду, як і скорочувана, і виконують таку ж роботу на підприємстві, в установі, організації. При умові рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці таких працівників вирішується питання про те, хто із працівників має переважне право на залишення на роботі.
Процедура визначення кваліфікації та продуктивність праці працівників, а також процедура визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, законодавчо не визначена. Проте, враховуючи, що потреба у визначенні (оцінці) наявності такого права виникає при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченні чисельності штату працівників, яке ініціюється роботодавцем, тому створити умови та провести таку оцінку повинен роботодавець.
Відповідно до частини 4 статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Аналізуючи наведене вище, апеляційний суд приходить до висновку, що відповідач здійснив звільнення ОСОБА_3 з дотримання вимог трудового законодавства.
Отже посилання ОСОБА_3 в позовній заяві на відсутність у відповідача порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право на залишення на роботі, є безпідставними та спростовуються матеріалами справи. Станом на час звільнення ОСОБА_3 остання не мала переважного права на залишення на роботі з огляду на наявність в неї дисциплінарного стягнення.
Вказаних обставин суд першої інстанції в повній мірі не дослідив, а тому дійшов помилкового висновку про задоволення позову ОСОБА_1 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.
Оскільки вимоги позивачки ОСОБА_3 про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі задоволенню не підлягають, інші вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди є похідними вимогами, а тому підстав для їх задоволення не вбачається.
За таких обставин, рішення суду першої інстанцій не відповідає вимогам закону та суперечать обставинам, що мають значення для справи, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції на підставі статті 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Також, відповідно до підпункту в пункту 4 частини 1 статті 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції має бути зазначено розподіл судових витрат, понесених в зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до частини 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно з частиною 6 статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Від сплати судового збору за подання позову в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачку звільнено на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України від 08 липня 2011 року №3674-VI «Про судовий збір».
Тому, відповідачу АТ «Українська залізниця» має бути компенсовано за рахунок держави судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, в розмірі 3220,80 грн.
Керуючись статтями 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, 

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити.
Рішення Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2023 року скасувати.
В задоволенні позову  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа: Первинна профспілкова організація Вільної профспілки залізничників України Криворізького локомотивного депо, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди відмовити.
Компенсувати Акціонерному товариству «Українська залізниця», ЄДРПОУ 40075815, за рахунок держави судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, в розмірі 3220,80 гривень.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошеннята може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 06 вересня 2023 року.

Судді                                                                         І.В. Кішкіна

О.В. Агєєв

О.І. Корчиста