ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

16 серпня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/2076/23	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Юрко І.В., суддів:  Білак С.В., Чабаненко С.В., 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року в адміністративній справі №160/2076/23 (головуючий суддя першої інстанції Жукова Є.О.) за позовом Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» до Східного офісу Держаудитслужби; (третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Барнат») про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :
Позивач 02.02.2023 року (згідно зі штампом на поштовому конверті) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним і скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби UA-2022-06-22-000848-а від 20.01.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі, проведеної Акціонерним Товариством «Криворізька теплоцентраль».
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що порушення, викладені відповідачем у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-06-22-000848-а, є необґрунтованими і протиправними. На думку позивача, відповідачем не обґрунтовано належними документами і нормативними актами наявність порушень, зазначених у висновку. 

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. 
Апеляційна скарга фактично обґрунтована доводами позовної заяви. Також вказує, що наведені у висновку відповідача порушення несуть несуттєвий характер та не мають жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Вважає, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної  мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси. На думку позивача, оскаржений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає критеріям пропорційності, оскільки вимога розірвати договір про закупівлю з переможцем публічної закупівлі може привести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору про закупівлю.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Суд апеляційної інстанції розглянув справу відповідно до приписів статті 311 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на скаргу, встановила наступне. 
Акціонерним товариством «Криворізька теплоцентраль» оголошена закупівля за ідентифікатором UA-2022-06-22-000848-а, за предметом ДК021-2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.
Переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Барнат», з яким укладено договір від 06.09.2022 року №516 на надання послуг з відновлення асфальтобетонного покриття у місцях заміни ділянок теплових мереж (а.с.45-49).
Відповідно до вимог частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі                                                              UA-2022-06-22-000848-а.
За результатами проведеного моніторингу 20 січня 2023 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-06-22-000848-а, відповідно до якого визначено порушення позивачем   вимог Закону №922, а саме:
- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону №922;
- за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 (а.с.14-17).
Також, вказаним висновком контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором на надання послуг з відновлення асфальтобетонного покриття у місцях заміни ділянок теплових мереж від 06.09.2022 року №56 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись з вказаним висновком відповідача, позивач оскаржив такий висновок до суду.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що запровадження та формулювання у тендерній документації про довільну можливість змін умов договору без зазначення обмежень, передбачених частини 5 статті 41 Закону №922 суперечить принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики, є порушенням вимог чинного законодавства та може призвести до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Суд вважав правомірним висновок Східного офісу стосовно того, що переможцем торгів не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону в частині документально підтвердженої наявності обладнання. Також суд зазначив, що відповідачем відповідно до приписів ст.77 КАС України, у повному обсязі доведено правомірність встановлених порушень, що свідчить про обґрунтованість висновків Офісу, а тому відсутні підстави для задоволення позову. 

Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, зазначає про таке.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі по тексту - Закон №922).
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі по тексту - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону №922.
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922).
За унормуванням частини 2 статті 8 Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;                            3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;                            5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини 3 статті 8 Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Згідно із частиною 4 статті 8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Частиною 6 статті 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
          У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.      
 
Стосовно виявлених порушень колегія суддів зазначає про таке.
Східний офіс Держаудитслужби відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі по тексту - Закон №2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону №922.
Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з абзацом 1 пункту 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2021 року №23 (далі по тексту - Положення) Східний офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Відповідно до   частини 6 статті 33 Закону   №922 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.
Відповідно до п.22 ч.1 ст.1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Згідно з п.21 ч.1 ст.1 Закону №922 послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.
Однією з підстав, за якою Офіс заперечував проти позову, є посилання у висновку моніторингу на  те, що у п.3 розділу VІ «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації «Проект договору» зазначено, що зміна істотних умов в тендерній документації прописано відповідно до вимог ст.41 Закону. Підпунктом 3.1 пункту 3 розділу VI тендерної документації було визначено, що умови договору, визначені у проекту договору, можуть бути конкретизовані (доповнені) при підписанні договору з переможцем процедури закупівлі.
Частиною 4 статті 41   Закону   №922 передбачено, що   умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.
У підпункті 3.1 пункту 3 розділу VІ «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації встановлено, що умови, визначені в проекті Договору, можуть бути конкретизовані (доповнені) при підписанні Договору з переможцем процедури закупівлі.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника.
2) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі про закупівлю.
3) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
4) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.
При цьому, у вказаному пункті також зазначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.
За унормуванням частини 5 статті 41 Закону №922 (в редакції від 25.06.2022 року - чинній на час укладення договору) визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
Як встановлено судом першої інстанції, Додатком №3 тендерної документації є проект договору. Зі змісту цього Додатку вбачається, що зазначені в  проекті умови договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору, окрім тих, які стосуються істотних умов договору.
З пунктів 125, 126 постанови Верховного Суду від 18 червня 2021 року у справі №927/491/19 вбачається, що тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Статтею 5 Закону 922 визначено, що закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Отже, встановлений тендерною документацією довільний порядок зміни умов договору суперечитиме умовам тендерній документації, а відтак не може вважатися прозорим та визначеним, є таким, що створює підґрунтя для корупційних порушень, чим, у свою чергу, порушує основні принципи закупівель за публічні кошти (прозорість, конкурентні засади, запобігання корупції), що не відповідає інтересам держави і суспільства.
Тобто, всі умови договору (у тому числі і істотні) не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції, тобто не повинні змінюватись за виключенням випадків передбачених частини 5 статті 41 Закону №922, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.
Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що запровадження та формулювання у тендерній документації про довільну можливість змін умов договору без зазначення обмежень, передбачених частини 5 статті 41 Закону №922 суперечить принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики, є порушенням вимог чинного законодавства та може призвести до повного нівелювання результатів відкритих торгів, про що правильно зазначив і суд першої інстанції.
Позивач як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. І таке розпорядження шляхом зазначення у тендерній документації умови про можливість змін договору є неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).
Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 18.06.2020 року у справі №927/491/19.
Верховний Суд в  постанові  від 12.09.2019 року у справі №915/1868/18 зазначив, що можливість зміни умов договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статями Закону №922.
З огляду на викладене апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що встановлення у тендерній документації умови щодо можливості коригування та доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону №922.
Зі змісту п.1 ч.1 ст.31 Закону України №922 вбачається, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
У документах тендерної пропозиції ТОВ «Барнат» міститься Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази від 15.07.2022 року №13.1-22, якою не підтверджено наявність будівельних машин і механізмів, які відповідно до Відомості ресурсів до локального кошторису №0101-1-0-1-5, що міститься у Додатку 2 до договору від 06.09.2022 року №56, мають використовуватись під час виконання послуг, а саме: тракторів на гусеничному ходу, потужність 59 кВт (80 к.с.); бульдозерів, потужність 79 кВт (108 к.с.); машин поливально-мийних, місткість 6000 л; киркувальника (а.с.52-53, 65).
Отже, відповідно до висновку відповідача учасником ТОВ «Барнат» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій в частині відсутності вказаних машин і механізмів, що суперечить вимогам пункту 13.1 Додатку №2 до тендерної документації.
Згідно з п.1 Додатку №1 тендерної документації від учасників у складі тендерних пропозицій на відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», вимагалось надання довідки (відповідно до Форми 1 Додатку №1 тендерної документації), що містить інформацію про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт згідно технічного завдання, з наданням копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів, що посвідчує їх право власності.
Таким чином, позивачем встановлено умову, що учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» у вищевказаній довідці учасник повинен зазначити увесь перелік обладнання, матеріально-технічної бази, яке буде ним використовуватись для виконання робіт, що передбачений технічним завданням.
Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону №922 передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).
Технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг) (ч.1 ст.23 Закону №922).
Разом з цим, пунктом 33 частини 1 статті 1 Закону 922 визначено, що технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Третьою особою не підтверджено решту техніки (будівельних машин і механізмів), яка відповідно до вимог п.13.1 Додатку №2 до тендерної документації необхідна для виконання договору. Відповідно до підсумкової відомості ресурсів, крім котка дорожнього ще необхідні трактори на гусеничному ходу, потужність 59 кВт (80 к.с.); бульдозери, потужність 79 кВт (108 к.с.); машини поливально-мийні, місткість 6000 л; киркувальника, наявність яких документами тендерної пропозиції зазначеного учасника не підтверджена.
Доводи позивача  в  апеляційній  скарзі про те, що роботу зазначених машин та механізмів можливо замінити ручною працею або іншими механізмами,  апеляційний суд до  уваги  не приймає з огляду на те, що роботу зазначених машин і механізмів передбачено ресурсними елементними кошторисними нормами, відображено у Відомостях ресурсів до локального кошторису №0101-1-0-1-5 та включено до розрахунку договірної ціни. При цьому слід зазначити, що заміну роботи вказаних машин і механізмів на ручну працю або інші механізми не передбачена вимогами тендерної документації.  Така  заміна  може  значно  змінити  кошторис  виконаних  робіт, в  тому  числі  в  сторону  подорожчання. 
Отже, учасником ТОВ «Барнат» не підтверджено наявність вказаних машин і механізмів, необхідних для виконання послуг з відновлення асфальтобетонного покриття у місцях заміни ділянок теплових мереж.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Норма пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 є імперативною, а отже обов`язковою до виконання.
Відтак, колегія суддів погоджується з доводами відповідача стосовно того, що переможцем торгів не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону в частині документально підтвердженої наявності обладнання.
Стосовно зобов`язальних вимог відповідача у спірному висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, апеляційний суд зазначає про таке.
Так, відповідач у спірному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та на підставі ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Враховуючи приписи Закону №922, саме на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Варіант усунення порушення шляхом припинення договірних зобов`язань направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
Таким чином, у спірному висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від                                 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21, від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20-а, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що висновок Східного офісу Держаудитслужби від 20.01.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-06-22-000848-а прийнято у встановленому порядку та за наявності правових підстав, а тому останній не підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення, тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Оскільки дана справа розглянута судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог частини 1 статті 310 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного провадження та не відноситься до справ, передбачених частиною 4 статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню.
Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
          
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року в адміністративній справі №160/2076/23 залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року в адміністративній справі №160/2076/23 залишити без змін.
                    Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      І.В. Юрко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      С.В. Чабаненко