УХВАЛА
 
05 липня 2023 року
м. Київ
 
Справа № 910/14489/20
Провадження № 12-26гс23
 
Велика Палата Верховного Суду у складі:
судді-доповідачаТкача І. В.,
суддів Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Катеринчук Л. Й., Кишакевича Л. Ю., Кравченка С. І., Крет Г. Р., Лобойка Л. М., Мартєва С. Ю., Пількова К. М., Прокопенка О. Б., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Усенко Є. А.,
 
перевіривши наявність підстав для передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду справи№ 910/14489/20
за касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго»
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023(головуючий суддя Корсак В. А., судді Демидова А. М., Ходаківська І. П.)
та рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2021 (суддя Гулевець О. В.)
 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України»
до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго»,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»,
про зобов`язання вчинити дії,
 
УСТАНОВИЛА:
1.            Товариство з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» (далі - ТОВ «ГК «Нафтогаз України», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі - НЕК «Укренерго», відповідач, скаржник), у якому просило зобов`язати НЕК «Укренерго» припинити дії, спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 01.01.2019 № 0140-02024 (далі - договір від 01.01.2019) та включення таких послуг за цим договором до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії.
 
2.            Позивач стверджує, що всупереч умовам укладеного між ТОВ «ГК «Нафтогаз України» та НЕК «Укренерго» договору від 01.01.2019 відповідач нараховує до сплати плату за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні експорту та включив їх до рахунку-фактури № 0140-02024/04/08/2020 від 04.08.2020 та акта приймання-передачі електричної енергії від 31.07.2020 на суму 5 076 319,00 грн. 
 
3.            Згідно з аргументами позивача встановлення обов`язку оплати експортерами тарифу на передачу електричної енергії та послуг диспетчерського обслуговування відбулось відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 07.02.2020 № 360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» (далі - постанова № 360).
 
4.            За доводами позивача, накладення зобов`язання на експортерів щодо оплати тарифу на передачу електричної енергії та послуг диспетчерського обслуговування призводить до зростання вартості експортованої електричної енергії, що призводить до втрати конкурентоспроможності всіх учасників ринку електричної енергії України на європейському ринку, включаючи позивача. Позивач вважає, що це суперечить положенням частини першої статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства.
 
5.            У цьому контексті позивач вказує на можливі наслідки, які можуть виникнути, оскільки він не погоджується з нарахуванням плати за послуги передачі обсягів експортованої електричної енергії. Ці наслідки, визначені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 «Про затвердження Правил Ринку», можуть включати застосування до позивача статусу «переддефолтний» та, як наслідок, статусу «дефолтний» у випадку несплати послуг з передачі електричної енергії. Це фактично може позбавити позивача можливості брати участь на ринку електичної енергії та ставить під загрозу виконання позивачем обов`язків перед контрагентами.
 
6.            Господарський суд міста Києва рішенням від 01.06.2021 позовні вимоги задовольнив повністю. Зобов`язав НЕК «Укренерго» припинити дії, спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за договором від 01.01.2019 та включення таких послуг за цим договором до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії. Рішення мотивовано так.
 
7.            Суд установив, що нарахування відповідачем плати за послуги з передачі при здійсненні експорту не передбачено чинним законодавством та умовами укладеного сторонами договору від 01.01.2019.
 
8.            При цьому суд першої інстанції врахував, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 у справі № 640/3041/20, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020, визнано протиправною та нечинною з моменту прийняття постанови № 360 в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, пунктів 6.2, 6.5 глави 6 розділу ХІ та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309.
 
9.            Також суд зазначив, що ратифікацією Договору про заснування Енергетичного Співтовариства Україна уповноважила Секретаріат Енергетичного Співтовариства на оцінку правомірності дій України як сторони цього Договору на відповідність його умовам. У межах реалізації вищезазначених повноважень Секретаріат Енергетичного Співтовариства дійшов висновку, що встановлення плати за передачу електричної енергії та за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління суперечить положенням статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства.
 
10.         Окрім цього, суд першої інстанції у своєму рішенні висвітлив позицію, викладену в рішенні Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № С-305/17 «FENS spol. s r.o. v Slovak Republic», щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС Європейського парламенту та Ради Європейського Союзу від 06.06.2003 стосовно спільних правил для внутрішнього ринку електроенергії (далі - Директива 2003/54/ЄС), який встановив, що закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом, еквівалентним до мита, оскільки таким заходом є будь-яка грошова плата, якою б малою вона не була та незалежно від її призначення та способу застосування, що накладається в односторонньому порядку на товари через те, що вони перетинають кордон, і яка не є митом у строгому розумінні.
 
11.         Господарський суд міста Києва враховуючи, що нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії порушує міжнародні зобов`язання України, виснував про неправомірність дій відповідача щодо включення ним обсягів з передачі електричної енергії при здійсненні експорту електричної енергії.
 
12.         Також суд першої інстанції зазначив, що обраний позивачем спосіб захисту права шляхом зобов`язання НЕК «Укренерго» припинити дії, спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 01.01.2019 та включення таких послуг за цим договором до первинних документів, відповідає ефективному засобу захисту.
 
13.         Північний апеляційний господарський суд постановою від 23.01.2023 вказане рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2021 залишив без змін.
 
14.         Суд апеляційної інстанції погодився з висновком Господарського суду міста Києва щодо відсутності положень у чинному законодавстві України та умовах договору від 01.01.2019, які надавали б право відповідачу нараховувати плату за послуги з передачі при здійсненні експорту.
 
15.         Північний апеляційний господарський суд також погодився з висновками суду першої інстанції про порушення міжнародних зобов`язань України шляхом нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії. Зокрема, як і суд першої інстанції, в обґрунтування цього висновку посилався на статтю 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, рішення Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № С-305/17 «FENS spol. s r.o. v Slovak Republic» та висновок Секретаріату Енергетичного Співтовариства.
 
16.         Також апеляційний суд визнав правильним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що порушені права позивача можуть бути захищені судом у визначений ним  спосіб, який є ефективним, тобто спрямованим на реальний захист та відновлення порушеного права.
 
17.         Відхиляючи доводи відповідача щодо неправильного застосування судом першої інстанції рішення Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у 
справі № С-305/17, Директиви 2003/54/ЄС, статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства та статті 31 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, суд апеляційної інстанції послався на правові висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20.
 
18.         Не погодившись із рішенням Господарського суду міста Києва від 01.06.2021 та постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023, НЕК «Укренерго» подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
 
19.         Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду ухвалою від 05.04.2023 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою НЕК «Укренерго» на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 та рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2021 у справі № 910/14489/20.
 
20.         Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду ухвалою від 24.05.2023 передав справу № 910/14489/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини четвертої статті 302 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
 
21.         Мотивуючи підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зазначив таке.
 
22.         У справі № 910/9627/20 на розгляді суду перебували позовні вимоги Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» (далі - АТ «ДТЕК Західенерго») до НЕК «Укренерго» про зобов`язання припинити дії, спрямовані на нарахування послуг з передачі електричної енергії на експорт за договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 04.05.2019 № 0424-02013 та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії.
 
23.         03.08.2022 Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову про залишення без змін судових рішень попередніх інстанцій, які повністю задовольнили ці позовні вимоги, аргументуючи судові рішення тим, що, незважаючи на укладення сторонами договору на умовах оплати послуг з передачі електроенергії повністю, позивач не повинен оплачувати за послуги з постачання в частині транспортованої на експорт електроенергії, бо умовами договору прямо не визначено, що має оплачуватися послуга з постачання електроенергії, яка експортується. Тому дійшли висновку про невідповідність тарифу на послуги з постачання електроенергії з урахуванням статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, ратифікованого Верховною Радою України, висновки про застосування якої викладено в повідомленні Секретаріату Енергетичного Співтовариства від 28.05.2020 про недоліки формування Україною тарифу на послуги з постачання (транспортування) електроенергії відповідно до Порядку встановлення (формування) тарифу на послуги з передачі електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 22.04.2019 № 585 та від Порядку формування тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, затвердженого постановою НКРЕКП від 22.04.2019 № 586. Судові рішення також мотивовані рішенням Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі № С-305/17 «FENS spol. s r.o. v Slovak Republic» як джерелом права національної правової системи України.
 
24.         Велика Палата Верховного Суду зробила висновки про застосування норм права, зокрема виснувала, що згідно із частиною одинадцятою статті 2 Закону України від 13.04.2017 № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон № 2019-VIII) суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Законуберуть до уваги правозастосовчу практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу, практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті. Зважаючи на те, що за приписами пункту b) статті 67 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства Секретаріат спостерігає за виконанням сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів, значення мають висновки Секретаріату, які містять оцінку виконання сторонами Договору своїх зобов`язань за ним. Те, що наведеною вище нормою передбачено подання Секретаріатом щорічних звітів Раді Міністрів, не означає, що його офіційні висновки, оформлені іншим чином, ніж щорічний звіт, не можуть бути взяті до уваги з метою встановлення змісту актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 цього Закону, та застосування положень Договору про заснування Енергетичного Співтовариства судами. Рішення Суду Європейського Союзу належить розцінювати як таке, що дозволяє встановити зміст положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 цього ж Закону. Подібно до практики застосування рішень Європейського суду з прав людини врахуванню підлягають принципи, що випливають з його рішень у подібних питаннях, навіть якщо вони стосуються інших держав.
 
25.         Утім Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зважає на те, що наразі Україна не є членом Європейського Союзу і на неї в імперативному порядку не поширюються рішення Суду Європейського Союзу (окрім тих, які стосуються застосування актів, зазначених в абзаці другому частини першої статті 2 Закону № 2019-VIII). До того ж обставини справи в рішенні Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 «FENS spol. s r.o. v Slovak Republic» не були релевантними до обставин справи № 910/9627/20, а тому висновки Суду Європейського Союзу в рішенні в тій справі не могли бути взяті за основу у справі, що перебувала на розгляді Великої Палати Верховного Суду, та у 
справі № 910/14489/20.
 
26.         У справі № 910/9627/20 суди застосували положення статей 20 і 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства щодо визначення можливості стягнення плати за надані послуги з постачання електроенергії між членами Енергетичного Співтовариства і країнами, які до нього приєдналися, відповідно до загального тарифу в Україні, встановленого для всіх учасників ринку електроенергетики, які отримують послуги з передачі (транспортування) електроенергії. Разом з тим у рішенні від 06.12.2018 у справі «FENS spol. s r.o. v Slovak Republic» Суд Європейського Союзу не робив висновків про застосування статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, взятої за основу мотивування Великої Палати Верховного Суду у справі № 910/9627/20, на яку послався суд апеляційної інстанції у справі № 910/14489/20.
 
27.         Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду вважає, що це рішення Суду Європейського Союзу не належить до правозастосовчої практики, яку суди України мають брати до уваги виходячи зі змісту приписів абзацу другого частини першої, частини одинадцятої статті 2 Закону № 2019-VIII, оскільки рішення Суду Європейського Союзу стосувалося змісту інших актів, ніж ті, що вказані в абзаці другому частини першої зазначеної статті Закону.
 
28.         Спір про відповідність закону (чинність) постанови № 360 розглядався за позовом того ж позивача, що і в справі № 910/9627/20, і за участю відповідача. Але Верховний Суд у постанові від 08.09.2021 у справі № 640/3041/20 відмовив позивачу в задоволенні цього позову. Верховний Суд, скасовуючи рішення судів першої й апеляційної інстанцій, виснував, що:
 
(а) оплата тарифу учасниками ринку, які здійснюють експорт електричної енергії та фактично отримують послуги з передачі електричної енергії, фізично користуються мережами оператора системи передачі з метою транспортування електричної енергії до енергосистеми країни, в яку здійснюється експорт електроенергії, є платою за надані оператором системи передачі послуги (пункт 47 постанови Верховного Суду у справі № 640/3041/20);
 
(б) послуги з передачі електроенергії та з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління сплачують усі учасники внутрішнього ринку енергетики, а тому ці послуги не можна розцінити як додаткові платежі (пункт 48 вказаної постанови Верховного Суду);
 
(в) рішення Суду Європейського Союзу від 06.12.2018 у справі «FENS spol. s r.o. v Slovak Republic» незастосовне у спірних правовідносинах, зокрема тому, що стосується країни-члена Європейського Союзу і правовідносин, які не є релевантними тим, спір щодо яких розглядав Верховний Суд (пункти 50-52 постанови Верховного Суду у справі № 640/3041/20);
 
(г) повідомлення, які містяться в листах Секретаріату Енергетичного Співтовариства, мають лише рекомендаційний та інформативний характер (пункт 40 зазначеної постанови суду);
 
(ґ) проєкт постанови № 360 прийнятий з дотриманням вимог законодавства, зокрема визначеної процедури, не потребував проведення обов`язкових консультацій з Європейською комісією, а сама постанова не суперечить положенням статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, бо не встановлює вивізне мито (пункти 37, 41, 42, 47, 53 постанови Верховного Суду у справі № 640/3041/20).
 
29.         Отже, спір, який фактично стосувався законності підстави для стягнення з позивача плати за передачу (транспортування) електроенергії мережами України, вже був вирішений.
 
30.         На час ратифікації Договору про заснування Енергетичного Співтовариства Законом України від 15.12.2010 № 2787-VI «Про ратифікацію Протоколу про приєднання України до Договору про заснування Енергетичного Співтовариства», національним законодавством окремо регулювалося постачання електроенергії внутрішнім споживачам та окремо встановлювалися правила постачання електроенергії на оптовому ринку. Зокрема, Закон України від 16.10.1997 
№ 575/97-ВР «Про електроенергетику» запровадив поняття оптового ринку електричної енергії та надання оператором енергоринку послуг з передачі (транспортування мережами) електроенергії як додаткових послуг, визначав можливості експорту електроенергії її виробниками на договірних умовах передачі електроенергії з суб`єктом електроенергетики, який здійснює передачу електричної енергії міждержавними електричними мережами України шляхом укладення договору на підставі примірної форми договору, затвердженої НКРЕКП (статті 15, 24, 30 цього Закону).
 
31.         Для всіх експортерів та імпортерів прийнято Правила Оптового ринку електричної енергії України, затверджені постановою НКРЕКП від 12.09.2003 № 921, а постановами НКРЕКП від 26.12.2003 № 1456 «Про затвердження Процедури встановлення (перегляду) тарифу для ліцензіата з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами» (зі змінами) та від 04.05.2006 № 563 «Про затвердження Методики розрахунку тарифів на послуги з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами, а також послуги з централізованого диспетчерського управління об`єднаною енергетичною системою» передбачалося поширення тарифів на послуги з передачі (транспортування) електричної енергії на всіх суб`єктів ліцензованої діяльності, які беруть участь у передачі електроенергії, без винятків для виробників-експортерів електроенергії при наданні цих послуг.
 
32.         Тому Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду вважає, що оплату послуг з постачання електроенергії не можна вважати новим платежем чи запровадженим новим фіскальним збором, накладення якого на учасника ринку заборонено статтею 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства. Така плата існувала на час ратифікації цього міжнародного договору Україною у 2010 році, мала на меті гарантувати учаснику ринку надання послуг з передачі електроенергії, їх оплатність і відповідність установленому компетентним державним органом тарифу.
 
33.         Отже, оскільки позивачеві як експортеру послуг щодо передачі електричної енергії за укладеним сторонами спору договором про надання послуг з передачі електроенергії здійснюються відповідні нарахування за договором, який не визнаний недійсним і має виконуватися, тоді як Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20 зроблені протилежні висновки із застосуванням у національній судовій системі практики Суду Європейського Союзу, які взяті за основу оскаржуваних рішень у цій справі, то Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду на підставі частини четвертої статті 302 ГПК України вважає за необхідне передати справу № 910/14489/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
 
34.         Відповідно до частини четвертої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати.
 
35.         Велика Палата Верховного Суду вважає мотиви, на підставі яких постановлено ухвалу Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 24.05.2023, обґрунтованими та приймає справу до розгляду.
 
36.         Відповідно до частини першої статті 301 ГПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження. Частиною третьою цієї ж статті встановлено, що розгляд справ у суді касаційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.
 
37.         З огляду на викладене справа розглядатиметься в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи, явка яких не є обов`язковою згідно із приписами частини другої статті 120 та частини другої статті 121 ГПК України.
 
Керуючись статтями 120, 121, 233-235, 301, 302 ГПК України, Велика Палата Верховного Суду
 
УХВАЛИЛА:
 
1. Прийняти до розгляду справу № 910/14489/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», про зобов`язання вчинити дії за касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 та рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2021.
 
2. Призначити справу до розгляду Великою Палатою Верховного Суду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи 
на 14 год 00 хв 16.08.2023 у приміщенні Верховного Суду за адресою: м. Київ, вул. Пилипа Орлика, 8.
 
3. Копію цієї ухвали у справі № 910/14489/20 надіслати учасникам справи.
 
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання й оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя	 	В. Ю. Уркевич	
Суддя-доповідач	 	І. В. Ткач	
Судді:	Ю. Л. Власов	 	Л. М. Лобойко	
 	М. І. Гриців	 	С. Ю. Мартєв	
 	Д. А. Гудима	 	К. М. Пільков	
 	Л. Й. Катеринчук	 	О. Б. Прокопенко	
 	Л. Ю. Кишакевич	 	О. М. Ситнік	
 	С. І. Кравченко	 	О. С. Ткачук	
 	Г. Р. Крет	 	Є. А. Усенко