ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
05 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 462/3090/22 
провадження № 51-1610 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                   ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 21 грудня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                          № 12022141390000295, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бібрки Перемишлянського району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3                              ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 05 вересня 2022 року                 ОСОБА_7 засуджено:
 
-         за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю;
-         за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.  
-          
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено                    ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
 
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні. 
 
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб та за незаконне придбання та зберігання психотропної речовини за попередньою змовою групою осіб із невстановленими досудовим розслідуванням особами, повторно, у особливо великих розмірах. 
 
Так ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб із невстановленими досудовим розслідуванням особами, у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, але не пізніше 11 травня 2022 року, отримав (придбав) особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною вагою 87,84 г, який розфасував у 28 згортків та зберігав в поліетиленових пакетах з написами «НАУКОВА», «НАУКОВА» та «НОВИЙ ЛЬВІВ» за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту.
 
Окрім цього, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб із невстановленими досудовим розслідуванням особами, повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, але не пізніше 11 травня 2022 року, за допомогою мобільного зв`язку та мобільного додатку - месенджера «Telegram» через всесвітню мережу «Інтернет» домовився із невстановленою досудовим слідством особою, яка записана в месенджері «Telegram», як « ОСОБА_8 », та якому було достовірно відомо, що вказана особа здійснює незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин у м. Львові, про придбання ним психотропних речовин, які він в подальшому повинен був розфасувати та збути у м. Львові.
 
З метою досягнення свого злочинного умислу, ОСОБА_7 11 травня 2022 року близько 21:00 год, приїхав автомобілем ОСОБА_9 , який не був обізнаний про злочинні дії ОСОБА_7 , на вул. Суботівську у м. Львові, де за наданими невстановленою слідством особою координатами, під автомобільною шиною, ОСОБА_7 отримав (придбав), з метою подальшого збуту, пластикове відро із шпаклівкою, в середині якого знаходився поліетиленовий пакет із кристалічною речовиною білого кольору із специфічним запахом, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, вагою 710,6536 г, після чого ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції.
 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції  у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість.  Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що суд апеляційної інстанції, не дав належних та обґрунтованих відповідей на доводи апеляційної скарги про те, що при прийнятті рішення про застосування положень ст. 69 КК України, суд не врахував належним чином тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та всіх даних про особу засудженого. Стверджує про відсутність належного обґрунтування в рішенні суду як саме обставини справи і дані про особу засудженого істотно знизили ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.
 
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала подану касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.  
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник засудженого надіслав заперечення на касаційну скаргу, в яких посилаючись на безпідставність наведених прокурором доводів, просив оскаржуване судове рішення залишити без зміни. 
 
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 також просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни. 
Мотиви Суду
 
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
 
Винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, в касаційній скарзі не оспорюються.
 
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
 
За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.
 
У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у  своєму рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
 
Як убачається з вироку, при призначенні засудженому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, класифікуються як тяжкий та особливо тяжкий, дані про особу винного, який раніше судимим не був, проживає постійно за місцем реєстрації з бабусею, за якою здійснює догляд, офіційно непрацевлаштований, не перебуває на спеціальних обліках, визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному та активно сприяв розкриттю злочину, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання.   
 
Також суд взяв до уваги представлену стороною захисту квитанцію про надання ОСОБА_7 матеріальної допомоги ЗСУ та інформацію Виконавчого комітету Бібрської міської ради Львівського району Львівської області, надану 15 серпня 2022 року на адвокатський запит, згідно з якою ОСОБА_7 з березня 2022 року займається активною волонтерською діяльністю, в тому числі щодо забезпечення житлом внутрішньо-переміщених осіб, забезпечення їх продуктами харчування та речами першої необхідності, працював при волонтерському гуманітарному штабі м. Бібрка, надавав посильну допомогу відділу соціального захисту Виконавчого комітету Бібрської міської ради при забезпеченні необхідними продуктами, засобами гігієни та особистими речами внутрішньо-переміщених осіб.
 
Врахувавши все наведене, суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 слід обрати покарання за вчинення кожного кримінального правопорушення у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства, з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.
 
Водночас, беручи до уваги дійсні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, беззаперечне визнання ним вини, щире розкаяння у скоєному, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень на досудовому розслідуванні, що сприяло ефективності та дієвості слідства та суду у встановленні істини у кримінальному провадженні, про що свідчить і той факт, що справа розглянута в порядку ч.3 ст.349 КПК України, суд прийняв рішення, що всі наведені обставини є такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують тяжкість вчинених кримінальних правопорушень і, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України та за ч. 3 ст. 307 КК України основних покарань, нижчих від найнижчої межі, встановленої санкцією закону за дані кримінальні правопорушення, тобто із застосуванням ст. 69 КК України. 
 
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який не погоджувався із застосуванням положень ст. 69 КК України при призначенні засудженому покарання та просив скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити новий в цій частині, виснував, що сукупність вищенаведених обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, з урахуванням особи винного, дають підстави для призначення останньому відповідно до положень ст. 69 КК України, покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях статей у виді позбавлення волі без конфіскації майна та вирок суду першої інстанції залишив без зміни. 
 
Однак, з таким рішенням колегія суддів погодиться не може. Вирішуючи питання про обґрунтованість застосування судом першої інстанції положень ст. 69 КК України, апеляційний суд формально відзначивши, що з огляду на тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та наявність обставини, що пом`якшує  покарання і дає підстави вважати, що виправлення та перевиховання засудженого можливе при призначенні йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, залишив поза увагою, що ОСОБА_7 вчинив кілька злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, які кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 КК України. 
 
Колегія суддів вважає що при вирішенні питання про можливість застосування ст. 69 КК України суд не врахував належним чином усіх даних про особу                     ОСОБА_7 , який, з огляду на кількість вилученої у нього наркотичної та психотропної речовини мав на меті саме збут, тобто найнебезпечніший вид посягання в даній сфері та таким чином хотів покращити матеріальне  становище, про що свідчить кількість вилучених речовин. 
 
Крім того обставина, яка пом`якшує покарання та всі вищенаведені судом першої інстанції дані про особу засудженого були враховані судом при призначенні покарання засудженому із застосуванням положень ст. 69 КК України одночасно до двох злочинів, один з яких є особливо тяжким. 
 
Тому, колегія суддів вважає, що за наведених обставин, суд апеляційної інстанції не дав переконливих відповідей на всі доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженого внаслідок неправильного застосування ст. 69 КК України та необґрунтовано залишив її без задоволення. 
 
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
 
Однак, суд апеляційної інстанції не дотримався наведених вимог кримінального процесуального закону та не перевірив належним чином всіх наведених в апеляційній скарзі прокурора доводів, рішення про законність вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України та за ч. 3 ст. 307 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України належним чином не обґрунтував.  
 
За таких обставин,  касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню, як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
 
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання та застосування положень ст. 69 КК України, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу  засудженого та обставини, яка пом`якшує покарання, застосування положень                 ст. 69 КК України одночасно при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України та за ч. 3 ст. 307 КК України щодо ОСОБА_7 слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.
 
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК України). У свою чергу, ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід.
 
Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК України), з огляду на необхідність попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного вироком суду, враховуючи, що він обвинувачується, в тому числі, у вчиненні особливо тяжкого злочину, суд вважає за необхідне обрати щодо                 ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України,  Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити. 
 
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 21 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
 
Обрати засудженому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді утримання під вартою строком 60 днів, тобто до 04 грудня 2023 року.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                           ОСОБА_3