Постанова
Іменем України 
 
16 серпня 2023 року   
м. Київ
 
справа № 203/966/22
провадження № 61-6311св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач), суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., 
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач - акціонерне товариство «Українська залізниця»,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2022 року у складі судді: Єдаменко С. В., та постанову Дніпровського апеляційного суду від 02 березня 2023 року у складі колегії суддів: Городничої В. С., Лаченкової О. В., Петешенкової М. Ю.,
 
Історія справи
Короткий зміст позову
 
У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним наказу та скасування наказу про відсторонення, поновлення на робочому місці та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
 
Позовна заява мотивована тим, що вона перебуває з відповідачем в трудових відносинах та працює на посаді оператора поста централізації станції Новомосковськ-Дніпровський Дніпровської дирекції залізничних перевезень Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця».
 
На початку грудня 2021 року її безпосередній керівник повідомив про необхідність здійснення щеплення проти хвороби COVID-19. Між тим, оскільки її робота не пов`язана з безпосереднім контактом з людьми та враховуючи, що щеплення по суті являє собою експериментальне та не має жодної реально підтвердженої користі, вона відмовилась від проведення вакцинації.
 
09 грудня 2021 року позивачку під розпис було ознайомлено з наказом від 09 грудня 2022 року № 200 про відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або надання висновку лікаря щодо наявності протипоказань до щеплення. Підставою відсторонення від роботи в наказі зазначено лист-ознайомлення від 29 листопада 2021 року щодо обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19.
 
Зазначений наказ позивачка вважає протиправним, а вказані дії роботодавця незаконними, оскільки вважає їх дискримінацією, що порушує статтю 24 Конституції України та статтю 21 КЗпП України, порушенням гарантованого статтею 43 Конституції України права на працю, втручанням в особисте та сімейне життя, недопустимість чого визначена статтею 28 Конституції України. Свої заперечення проти примусової вакцинації позивачка обґрунтовувала статтею 28 Конституції України, згідно якої жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам. Вважає, що відповідач незаконно обмежив її права працівника на працю та отримання за неї винагороди шляхом відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, оскільки в неї відсутнє зобов`язання перед відповідачем про необхідність щеплення від вказаної хвороби і не передбачено повноважень на відсторонення її від роботи з підстави відсутності вказаного щеплення, вказувала, що вона не була попереджена про зміну істотних умов праці за два місяці, що є порушенням ст. 492 КЗпП України.
 
Вважає, що примусова вакцинація є порушенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, Загальної декларації прав людини, вимог статті 284 ЦК України, статті 43 Основ законодавства про охорону здоров`я України, статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Окремо зауважувала, що її відсторонення відбулось на порушення порядку, визначеного статтею 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення». Додатково посилалась на практику Європейського Суду з прав людини у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (заява № 47621/13). Окремо позивачка наполягала на незаконності наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв, та організацій працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».
 
ОСОБА_1 просила:
визнати незаконним та скасувати наказ № 200 від 09 грудня 2021 року про відсторонення від роботи;
поновити її на роботі;
стягнути з відповідача середню заробітну плату за вимушений прогул з 09 грудня 2021 року та по день фактичного поновлення.
 
Короткий зміст судових рішень суду першої інстанції
 
Рішенням Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
 
Визнано протиправним та скасовано наказ начальника станції виробничо-технологічного підрозділу Станція Новомосковськ - Дніпровський структурного підрозділу «Дніпровська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» від 09 грудня 2021 року № 200 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .
 
Стягнуто АТ «Українська Залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року в сумі 30 577,80 грн, судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 992,40 грн, а разом - 31 570,20 грн.
 
Стягнуто АТ «Українська Залізниця» на користь держави судовий збір в розмірі 992,40 грн.
 
Допущено до негайного виконання рішення в частині стягнення заробітної плати за один місяць.
 
У задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:
у матеріалах справи відсутнє підтвердження належного повідомлення ОСОБА_1 про необхідність надання документів на підтвердження вакцинації від COVID-19 або копії довідки щодо наявності протипоказань проти вакцинації після набрання чинності наказу МОЗ № 2393 від 01 листопада 2021 року. Враховуючи, що в матеріалах справи відсутнє підтвердження належного повідомлення позивачки про необхідність надання документів на підтвердження вакцинації від COVID-19, з огляду на відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивачки від роботи, даний наказ є безпідставним та підлягає скасуванню;
порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Тому позовні вимоги про стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення від роботи в розмірі 30 577,80 грн підлягають задоволенню;
згідно наказу «Про допуск до роботи після відсторонення» № 69 від 01 березня 2022 року ОСОБА_1 , оператора поста централізації допущено до роботи з 01 березня 2022 року, тому підстави для задоволення вимоги про поновлення на роботі відсутні.
 
Додатковим рішенням Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 серпня 2022 року у складі судді: Єдаменко С. В., у задоволенні заяви ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення відмовлено.
 
Суд першої інстанції зазначив, що у позовній заяві вказувалося про відшкодування витрат на оплату правової допомоги, проте до позовної заяви попередній (орієнтовний) розрахунок суми витрат, які позивачка очікувала понести у зв`язку з оплатою правової допомоги, договір про надання правової допомоги та ордер адвоката наданий не був. При цьому, згідно доданої до заяви про ухвалення додаткового рішення копії додаткової угоди сторонами було узгоджено правову допомогу у справі, що розглянута, та вартість такої допомоги. Тобто позивачка була заздалегідь обізнаний щодо орієнтовної суми майбутніх витрат на правову допомогу. До ухвалення рішення по справі позивачка не порушувала питання про необхідність відшкодування витрат на оплату правової допомоги та в ході розгляду справи, та не робила заяв в порядку, визначеному статтею 246 ЦПК України, щодо наміру подати заяву про стягнення витрат на оплату правової допомоги. Тому заява про стягнення витрат на оплату правової допомоги задоволенню не підлягає.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 02 березня 2023 року апеляційну скаргу АТ «Українська залізниця» залишено без задоволення, а рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2022 року залишено без змін.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:
підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача ОСОБА_1 у наказі № 200 від 09 грудня 2021 року стало посилання на лист-ознайомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 29 листопада 2021 року. При відстороненні ОСОБА_1 відповідач керувався статтею 46 КЗпП, частиною другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 січня 2021 року № 2153, пунктом 41-6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236;
відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника (постанова Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21). На відповідача, який є роботодавцем позивача, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення. Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема, і позивача, були ним здійсненні, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби;
для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими (постанова Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21). Матеріали справи не містять належних доказів того, що відповідачем було надано позивачу достатньо часу для проходження медичного огляду з метою встановлення наявності або відсутності протипоказань для профілактичного щеплення проти COVID-19, отримання від лікаря повної та об`єктивної інформації про щеплення проти COVID-19 та наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення, а також належним чином оформленої у відповідності до вимог чинного законодавства відмови позивача або ухилення останньої від щеплення проти COVID-19;
Перелік № 2153 було доповнено п. 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83, до якого віднесено, зокрема, АТ «Укрзалізниця», Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності лише 09 грудня 2021 року, тобто, в день відсторонення позивача, проте, саме з цього часу відповідачем повинні були бути розпочаті всі необхідні дії у відповідності до вимог чинного законодавства щодо необхідності щеплення позивача проти COVID-19;
винесення відповідачем оскаржуваного наказу лише на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». У наказі, який оскаржує позивач, відсутні відомості про те, що позивач, починаючи з 29 листопада 2021 року до моменту відсторонення (09 грудня 2021 року) відмовилась або ухилялась від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення. Таку підставу для відсторонення позивача від роботи, як відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення у наказі, що оскаржується, не зазначено, а підставою для відсторонення вказано лист-ознайомлення щодо обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 від 29 листопада 2021 року. Зі змісту наказу вбачається, що позивача фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків на весь час відсутності щеплення проти COVID-19. Однак, згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 8 листопада 2021 року, працівники обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають лише на період дії карантину;
згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим. Також слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети. За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить;
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 зазначила, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. Судом встановлено, що позивачка є працівником АТ «Укрзалізниця» та обіймає посаду оператора поста централізації станції Новомосковськ-Дніпровський Дніпровської дирекції залізничних перевезень Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця». Формально вона належала до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Листом від 29 листопада 2021 року ОСОБА_1 була ознайомлена з необхідністю обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19. Також позивачка була повідомлена про необхідність надання її керівнику не пізніше 08 грудня 2021 року документа, який підтверджує проведену вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або надання висновку лікаря щодо наявності протипоказань для проведення такого щеплення за формою № 028-1/о, виданого закладом охорони здоров`я. Згідно з наказом структурного підрозділу «Дніпровська дирекція залізничних перевезень» виробничо-технологічний підрозділ станція Новомосковськ-Дніпровський Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» від 09 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи» відсторонено без збереження заробітної плати ОСОБА_1 , оператора поста централізації станції Новомосковськ-Дніпровський Дніпровської дирекції залізничних перевезень Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», від роботи з 09 грудня 2021 року до дня фактичного щеплення від COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о), ПЦР тесту. На час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювалось. Застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Відповідачем не наведено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду оператора поста централізації станції Новомосковськ-Дніпровський Дніпровської дирекції залізничних перевезень Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки;
У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням. Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Проте, відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи оператором поста централізації станції Новомосковськ-Дніпровський Дніпровської дирекції залізничних перевезень Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку;
колегія суддів вважає, що суд першої інстанції встановивши обставини та факти порушення порядку відсторонення від виконання посадових обов`язків встановленого чинним законодавством приймаючи до уваги факти порушення гарантованих Конституцією України прав позивача на працю та приватне життя, а також враховуючи те, що відповідачем не доведено того факту, що позивач працюючи на посаді оператора поста централізації 4 розряду створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку, дійшов обгрунтованого висновку, що вимоги позивача є правомірними та такими, що підлягають задоволенню в частині скасування наказу № 200 від 09 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи;
колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що підстав для поновлення позивача на роботі немає, оскільки поновленим може бути лише той працівник, який був незаконно звільнений з посади (а не відсторонений), оскільки при відсторонені працівника від роботи він не вважається звільненим та продовжує перебувати у трудових правовідносинах зі своїм роботодавцем, а тому зробив обґрунтований висновок про відмову у задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі. Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, наказом відповідача від 01 березня 2022 року № 69 ОСОБА_1 , оператора поста централізації 4 розряду, допущено до роботи з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні;
колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 09 грудня 2021 року № 200 про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, тому в даному випадку ефективним способом порушеного права буде зобов`язати відповідача виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи та погоджується з розрахунками наведеними в рішенні суду;
посилання відповідача на практику Верховного Суду викладену у постановах від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 та від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19, а також практику ЄСПЛ у справах «Соломахін проти України» та у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» є безпідставними, оскільки обставини у вказаних вище справах та у даній справі є суттєво відмінними.
 
Аргументи учасників справи
 
У квітні 2023 року засобами поштового зв`язку АТ «Українська залізниця» подало касаційну скаргу на рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 02 березня 2023 року, в якій просить:
скасувати оскаржені судові рішення та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову;
витрати по сплаті судового збору покласти на ОСОБА_1 .
 
Касаційна скарга мотивована тим, що:
у постанові від 22 березня 2023 року у справі № 472/5/22 Верховний Суд зробив висновок про обґрунтованість відсторонення від роботи працівника АТ «Укрзалізниця», стрільця 4-го розряду, через наявність у нього великої кількості соціальних контактів з іншими працівниками, що може призвести до захворювання інших осіб;
у постанові від 22 березня 2023 року у справі № 130/3531/22 Верховний Суд зробив висновок про обґрунтованість відсторонення від роботи працівника АТ «Укрзалізниця», монтера колії, через наявність у нього великої кількості соціальних контактів з іншими працівниками, що може призвести до захворювання інших осіб;
у постанові від 15 березня 2023 року у справі 203/539/22 Верховний Суд зробив висновок про необґрунтованість відсторонення від роботи працівника АТ «Укрзалізниця», чергового по станції;
судом апеляційної інстанції не враховане те, що позивач потенційно може мати від п`яти контактів безпосередньо на робочому місці, а також те, що позивач зобов`язаний проходити періодичний медичний огляд і у медичному закладі кількість контактів є необмеженою. Шлях на роботу та у зворотному напрямку у громадському транспорті також передбачає необмежну кількість контактів з іншими людьми. Організувати для позивача надомну/дистанційну роботу відповідач не має можливості, оскільки робота позивача безпосередньо пов`язана зі стаціонарними механізмами, які не можуть переміщуватись у просторі та повинні знаходитись у чітко визначеному місці;
відсторонення позивача відбулося на підставі та у порядку, передбаченому чинним законодавством;
позивачем не було надано медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, а також інформацію про щеплення проти COVID-19, що фактично свідчить про ухилення позивача від щеплення проти COVID-19;
запровадження обов`язкової вакцинації не' може вважати непропорційним заходом, як і відсторонення від роботи деяких нещеплених працівників. Відповідні обмеження є пропоційними легітимній меті, та вважаються такими, які є необхідними у демократичному суспільстві;
судами не проаналізовано, які негативні наслідки дій позивача можуть мати для інших працівників, які також реалізують свої конституційній права на працю, оскільки, COVID-19 віднесено законодавством до переліку особливо небезпечних, інфекційних та паразитарних хвороб людини. Позивач безпосередньо контактує та буде контактувати з іншими працівниками, піддаючи останніх можливому ризику ураження інфекційною хворобою.
 
Аналіз касаційної скарги свідчить, що судові рішення оскаржуються у частині задоволених позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. У частині відмови у задоволенні позовних вимог про поновлення на робочому місці судові рішення не оскаржуються, тому в касаційному порядку не переглядаються.
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 08 червня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі.
 
08 серпня 2023 року справу передано судді-доповідачу Крату В. І.
 
Ухвалою Верховного Суду від 09 серпня 2023 року справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 08 червня 2023 року про зазначено, що підставою касаційного оскарження вказаних судових рішень АТ «Українська залізниця» зазначає неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, порушення норм процесуального права, вказує, що суди в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3448/21, від 22 березня 2023 року у справах № 472/5/22, № 130/3531/22 (пункт 1 другої статті 389 ЦПК України).
 
Фактичні обставини
 
Суди встановили, що позивачка працює на посаді оператора поста централізації станції Новомосковськ-Дніпровський Дніпровської дирекції залізничних перевезень Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця».
 
01 грудня 2021 року позивачка була ознайомлена з необхідністю надання безпосередньому керівнику не пізніше 09 грудня 2021 року копії документів про підтвердження вакцинації від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або копії довідки щодо наявності протипоказань проти вакцинації чи письмового пояснення про відмову від проведення вакцинації та попереджена про відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати у разі ненадання зазначених документів.
 
Згідно наказу № 200 від 09 грудня 2021 року ОСОБА_1 , оператора поста централізації 4 розряду відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень, ПЦР тесту.
 
Наказом відповідача від 01 березня 2022 року № 69 ОСОБА_1 , оператора поста централізації 4 розряду, допущено до роботи з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні.
 
Згідно довідки про доходи, виданої Регіональною філією «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця»/СП «Дніпровська дистанція сигналізації та зв`язку» № 75/740 від 12 липня 2022 року, заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці які передували дню відсторонення позивачки склала 23 350,37 грн. У вказаний період кількість робочих днів складала 42 дні, отже середньоденна заробітна плата становить - 23350,37/42 дні = 555,86 грн.
 
Кількість робочих днів відсторонення в період з 09 грудня 2021 року (день відсторонення) по 28 лютого 2022 року (останній день до поновлення на роботі позивачки) становить 55 днів.
 
Позиція Верховного Суду 
 
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
 
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
 
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
 
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:
«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
 
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).
 
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
 
Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: 
«чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що:
«суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. 
Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19 … суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн. Проте суд першої інстанції помилково зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить викласти у такій редакції: «Стягнути з АТ «Державний експортно-імпортний банк України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
 
У справі, що переглядається:
при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалась на те, що її відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує право на працю;
суди встановили, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з відповідачем та працює на посаді оператора поста централізації станції Новомосковськ-Дніпровський Дніпровської дирекції залізничних перевезень Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця»;
згідно з наказом № 200 від 09 грудня 2021 року ОСОБА_1 , оператора поста централізації 4 розряду відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень, ПЦР тесту;
суди врахували, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду поста централізації станції, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки;
за таких обставин суди зробили обґрунтований висновок про визнання протиправним та скасування наказу від 09 грудня 2021 року № 200 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 і стягнення на користь позивачки середню заробітну плату за час відсторонення від роботи;
проте суди помилково зазначили, що розмір середньої заробітної плати за час відсторонення від роботи підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2022 року, залишене без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 02 березня 2023 року, належить змінити з вказівкою про стягнення цих сум з утриманням із них установлених законодавством України податків і зборів.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що судові рішення в оскарженій частині частково ухвалені без дотримання норм процесуального права. У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить задовольнити частково; рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2022 року, залишене без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 02 березня 2023 року, змінити, виклавши абзац третій у такій редакції: «Стягнути акціонерного товариства «Українська Залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року в сумі 30 577,80 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів, судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 992,40 грн, а разом - 31 570,20 грн»; в іншій оскарженій частині рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 02 березня 2023 року залишити без змін.
 
Керуючись статтями 400, 409, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.
 
Рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2022 року, залишене без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 02 березня 2023 року, змінити, виклавши абзац третій резолютивної частини у такій редакції:
«Стягнути акціонерного товариства «Українська Залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року в сумі 30 577,80 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів, судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 992,40 грн, а разом - 31 570,20 грн».
 
В іншій оскарженій частині рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 02 березня 2023 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                    В. І. Крат
 
Судді:                                                                                     Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                              Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук