П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/4723/23 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Козачок І.С.   
Суддя-доповідач -  Ватаманюк Р.В.   
04 липня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Ватаманюка Р.В. 
суддів:  Сапальової Т.В.  Капустинського М.М. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Першого відділу державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 травня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Першого відділу державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) (далі - відповідач) про визнання протиправною та скасування постанови, 
В С Т А Н О В И В :
І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
Позивач звернувся із позовом до Хмельницького окружного адміністративного суду в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову про стягнення виконавчого збору від 14.03.2023 ВП№67975794.
ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду  від 02.05.2023 позов задоволено повністю.
Визнано протиправною та скасовано постанову державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) про стягнення виконавчого збору   ВП№67975794   від 14.03.2023.
Стягнуто на користь ОСОБА_2 судові витрати на сплату судового збору в розмірі 1073,60  грн. за рахунок асигнувань Першого відділу державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції   (м. Київ).
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що державним виконавцем допущені суттєві  порушення процедури примусового виконання при прийнятті постанови від 14.03.2023 про стягнення з ОСОБА_2  виконавчого збору.  При цьому посадовими особами органу ДВС не були  дотримані вимоги закону про виконавче провадження  в частині  обґрунтованості   та своєчасності дій, які стосуються  прийняття спірної постанови, з огляду на що вона є протиправною та підлягає скасуванню.
ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю. 
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що постанову про відкриття виконавчого провадження від 22.12.2021, направлено боржнику супровідними листами від 22.12.2021. 17.01.2022 боржником надано пояснення щодо виконання рішення суду. 
Враховуючи, що державним виконавцем Колотило Я.Р. не було вирішено питання про стягнення виконавчого збору, державним виконавцем Ягодзінським В.О. 14.03.2023 винесено постанову про стягнення виконавчого збору у виконавчому провадженні.
21.03.2023 державним виконавцем при виїзді за місцем виконання рішення, в присутності головного державного виконавця Бухтоярова А. М., боржником ОСОБА_2 не було усунуто перешкоди в користуванні нежитловим приміщення АДРЕСА_1 , ОСОБА_3 , а саме забетонований вхід у нежитлове приміщення, яке знаходиться під лоджією від квартири АДРЕСА_2 , про що державним виконавцем було складено відповідний Акт державного виконавця 
Відтак, дії державного виконавця щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору є правомірними.
ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ
Позивач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався, що в силу вимог ч. 4  ст. 304 КАС України  не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
Ухвалою суду від 03.03.2021 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.
Враховуючи, що учасники справи належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи у судове засідання не з`явилися, при цьому в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п. 2 ч. 1  ст.  311 КАС України.
VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
22.12.2021 державним виконавцем Першого відділу державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький)  відкрите виконавче провадження ВП№67975794 щодо  примусового виконання виконавчого листа №686/16060/17 від 20.12.2021, виданого Хмельницьким міськрайонним  судом.  
За цим виконавчим документом   ОСОБА_2 як боржник   був зобов`язаний  усунути перешкоди в користуванні нежитловим приміщенням АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_3 шляхом демонтажу самовільно збудованої прибудови до цокольного поверху будинку АДРЕСА_3 яка  влаштована під лоджією квартири АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_2 та межує з  приміщеннями, позначеними в поверхневому плані технічного паспорту на нежитлове приміщення   ОСОБА_4 за №5, №4, №3;   цеглу якою закладено віконний проріз в приміщенні, яке позначене на  поверхневому плані технічного паспорту ОСОБА_3 за №2; забетоновану площадку з  підпорною стінкою  якою забетоновано приміщення позначене в поверхневому плані технічного паспорту на нежитлове приміщення ОСОБА_3 за №3. 
На адресу   ОСОБА_2 було  направлено  постанову про відкриття виконавчого провадження  від 22.12.2021, отримання якої він не заперечує.
17.01.2022  позивач  подав органу ДВС письмові пояснення, у яких  повідомив, що 08.09.2020   ним було усунуто відповідні  перешкоди,  а саме  прибудову до цокольного поверху будинку АДРЕСА_3 , яка влаштована під лоджією квартири АДРЕСА_2 , що йому  належить,   та межує з приміщеннями    ОСОБА_3 , демонтовано  цеглу якою закладений віконний проріз  в приміщенні, забетоновану  площадку з підпорною стінкою.  
14.03.2023 державним виконавцем Першого відділу державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) прийнято постанову про стягнення з ОСОБА_2  виконавчого збору  у розмірі 13000 грн., яка є предметом оскарження у цій справі.  Також  прийнято постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження, яка не оскаржується.  
Також у матеріалах виконавчого провадження  наявний  акт  державного виконавця  від 21.03.2023, з якого вбачається, що при виїзді за місцем виконання рішення  у присутності ОСОБА_5 (посадове становище  особи не зазначено)  було встановлено, що боржником не  усунуто перешкоди в користуванні нежитловим приміщенням, а саме: забетонований вхід у нежитлове приміщення, яке знаходиться під лоджією  квартири АДРЕСА_2 .
VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ч. 5 статті 26 Закону України "Про виконавче провадження" від 02.06.2020 №1404-VІІІ (далі - Закон №1404-VІІІ) виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.
Частина 4 статті 27 Закону №1404-VІІІ передбачає, що державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Положенням ч. 5 ст. 26 Закону №1404-VІІІ передбачено, що примусове виконання рішення розпочинається з моменту прийняття державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження, тому одночасно з відкриттям виконавчого провадження виконавець повинен вирішити питання про стягнення виконавчого збору, про що  зазначається і у  постанові про відкриття виконавчого провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 40 Закону №1404-VIII у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
З наведених норм слідує, що державний виконавець повинен прийняти  постанову про стягнення виконавчого збору або одночасно з відкриттям виконавчого провадження, або не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа/закінчення виконавчого провадження. У першому випадку постанови про відкриття виконавчого провадження і про  стягнення виконавчого збору виносяться  виконавцем одночасно, а у другому випадку - прийняттю постанови   про стягнення виконавчого збору повинне  передувати прийняття  постанови  про повернення виконавчого документа   або   про  закінчення виконавчого провадження.
Згідно матеріалів справи, у постанові про відкриття виконавчого  провадження ВП№67975794 від 22.12.2021, не зазначено про стягнення виконавчого збору з ОСОБА_2 .
Докази стягнення виконавчого збору під час відкриття виконавчого провадження в матеріалах справи відсутні.
Таку постанову про стягнення виконавчого збору відповідачем прийнято лише14.03.2023. Перед  її прийняттям питання про закінчення виконавчого провадження  або про повернення виконавчого документа стягувачеві   державним виконавцем не вирішувалось. 
При цьому зі змісту ухвали судді Хмельницького  міськрайонного суду від  19.04.2023 у справі № 686/16060/17 слідує, що виконавче провадження  знаходиться на примусовому виконанні у державного виконавця. Вказана обставина не заперечується скаржником в апеляційній скарзі.
Колегія суддів враховує, що у постанові від 27.04.2023 у справі №640/26475/21 здійснюючи правовий аналіз норм наведеного вище Закону № 1404-VІІІ, що регулює питання виконавчого збору, Верховний Суд зазначив, що цим Законом  по суті визначений можливий порядок вирішення цього питання державним виконавцем, що залежить від тих чи інших умов.
Так, у першому випадку, аналізуючи положення статей  26,  27 Закону № 1404-VIII стягнення виконавчого збору (крім визначених  законом  випадків, коли виконавчий збір не стягується) пов`язується з початком примусового виконання. Останнє виконавець розпочинає на підставі виконавчого документа, відтак одночасно з відкриттям виконавчого провадження повинен вирішити питання про стягнення виконавчого збору.
У іншому випадку, таке питання вирішується в порядку встановленому ч. 3 ст. 40 Закону № 1404-VІІІ, а саме постанова про стягнення виконавчого збору  державний виконавець виносить за умови повернення виконавчого документа або закінчення виконавчого провадження у відповідних випадках.
Тобто,  Законом  чітко визначений правовий порядок винесення відповідних постанов, а саме постанові про стягнення виконавчого збору повинна передувати постанова про повернення виконавчого документа чи закінчення виконавчого провадження. При чому постанова про виконавчий збір приймається не пізніше наступного дня з дня закінчення такого провадження.    
Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 24.10.2019 у справі №580/1328/19, від 01.04.2020 у справі №802/848/18-а, від 30.06.2020 у справі №823/1824/17.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи перед винесенням постанови про стягнення виконавчого збору питання про закінчення виконавчого провадження (повернення виконавчого документа) вирішене не було.
Тобто спірна постанова винесена раніше, а отже, за відсутності передумов, передбачених частиною третьою  статті 40 Закону №1404-VIII.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову шляхом визнання протиправною та скасування постанови державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) про стягнення виконавчого збору ВП№67975794   від 14.03.2023.
VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.  
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Першого відділу державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 травня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з ч. 4 ст.272, 328, 329 КАС України. 
          
Головуючий	 	 	Ватаманюк Р.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Сапальова Т.В.    Капустинський М.М.