П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 липня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/17470/22	

Перша інстанція: суддя Хом`якова В.В.,
повний текст судового рішення
складено 17.02.2023, м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Єщенка О.В., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2023 року, у справі за позовом Одеського дитячого будинку-інтернату до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

Одеський дитячий будинок-інтернат звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-12-30-005721-с від 21 листопада 2022 року.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2023 року задоволено позовні вимоги.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що у межах спірних правовідносин судом першої інстанції прийнято помилкове рішення про задоволення позовних вимог, так як позивачем під час здійснення публічної закупівлі допущено численні порушення вимог ЗУ «Про публічні закупівлі».
При цьому, апелянт вважає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки виявленим порушенням ЗУ«Про публічні закупівлі», які є підставою для припинення зобов`язань за укладеним договором про закупівлю.
В свою чергу, позивачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин ним не порушено вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» при здійсненні публічної закупівлі, а суб`єктом владних повноважень не доведено правомірності оскаржуваного рішення.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Одеський дитячий будинок-інтернат оголосив закупівлю за процедурою відкритих торгів, за предметом закупівлі: ДК 021:2015-55510000-8 Послуги їдалень (послуги з організації харчування вихованців/підопічних  в Одеському дитячому будинку-інтернаті). 
На участь в тендері подано тендерні пропозиції від ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга».
Протоколом № 2022/3(55510000-8) прийняття рішення уповноваженою особою від 04 березня 2022 року вирішено визнати переможцем процедури відкритих торгів № UA-2021-12-30-005721-с ТОВ «Фабрика смаку».
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу 04 березня 2022 року.
За результатами процедури закупівлі між Одеським дитячим будинком-інтернатом та ТОВ «Фабрика смаку» укладено договір про закупівлю № 7 від 24 березня 2022 року.
Між тим, наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 01 листопада 2022 року № 50-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-12-30-005721-с, яка проводилась позивачем.
В період з 01 листопада 2022 року по 18 листопада 2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено моніторинг, за наслідками якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-30-005721-с від 21 листопада 2022 року, яким встановлено порушення ЗУ «Про публічні закупівлі».
Не погоджуючись з правомірністю отриманого висновку, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком з`ясування обставин справи, судом першої інстанції зроблено висновок про  задоволення позовних вимог, так як контролюючим органом не доведено правомірності свого висновку, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.
Так, Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.
Згідно ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
При цьому, Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Згідно ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 4 вказаної статті встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Частиною 5 вказаної статті встановлено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Частиною 6 вказаної статті встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною 7 вказаної статті встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Частиною 10 вказаної статті встановлено, що уразі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-12-30-005721-с від 21 листопада 2022 року.
В свою чергу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за своїм змістом спірний висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, установленим статтею 2 КАС України.
В даному випадку, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку прямо передбачена ЗУ «Про публічні закупівлі».
Між тим, з аналізу тексту оскаржуваного висновку вбачається, що в проведеній позивачем закупівлі допущено наступні порушення:
1) п. 18 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме не зазначено в тендерній документації вимоги щодо необхідності надання інформації про кожного суб`єкта господарювання, якого учасник торгів планує залучати до виконання робіт, як субпідрядника;
2) ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме прийнято тендерну пропозицію від ТОВ «Ольга», без отримання документально підтвердженої інформації про його відповідність кваліфікаційним критеріям;
3) п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», так як замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Ольга», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.
В свою чергу, задовольняючи позовні вимоги, судом першої інстанції зроблено висновок про те, що виявлені контролюючим органом порушення не є підставою для застосування заходів реагування до позивача, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.
Так, згідно п. 18 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
В даному випадку, контролюючий орган зазначає, що в тендерній документації позивача не зазначено вищевказаної вимоги.
В свою чергу, позивач не заперечує зазначеної обставини, а як наслідок факту порушення вимог ЗУ «Про публічні закупівлі».
Між тим, задовольняючи позовні вимоги, судом першої інстанції встановлено, що учасники процедури закупівлі TOВ «Фабрика Смаку» та ТОВ «Ольга» на виконання п. 18 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» подали у складі своїх тендерних пропозицій довідки, якими повідомлено замовника, шо для надання послуг, які є предметом даної процедури закупівлі, учасники не планують залучати субпідрядника/співвиконавця.
В даному випадку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зазначене порушення не вплинуло на кінцевий результат проведеної публічної закупівлі, так як усіма учасниками процедури закупівлі виконано вимоги п. 18 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі».

В свою чергу, щодо прийняття тендерної пропозиції ТОВ «Ольга» без документального підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, колегія суддів зазначає наступне.
Так, згідно ч. 1 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Згідно ч. 2 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
В даному випадку, контролюючий орган вважає, що позивач мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Ольга», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.
Так, відповідно до п. 12 Додатку № 3 Тендерної документації, для підтвердження відповідності технічним, якісним та кількісним характеристикам учасник повинен завантажити в електронну систему закупівель в складі тендерної пропозиції наступні документи; сканований(і) оригінал(и) в кольоровому вигляді договору укладеного на ім`я учасника процедури на проведення перевірки або повірки або калібрування засобів вимірювальної техніки (ваги, термометрі) та гігрометр(и)) з акредитованим органом, що проводив вищезазначені роботи. Для підтвердження акредитації завантажити сканований оригінал в кольоровому вигляді атестату про акредитацію зі всіма додатками, виданого Національного агентством з акредитації України.
В свою чергу, задовольняючи позовні вимог, судом першої інстанції встановлено, що учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано сканований оригінал атестату про акредитацію, виданий Національним агентством з акредитації України, зареєстрований в реєстрі 01 жовтня 2019 року за № 40032.
Вказаним атестатом учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» підтверджено акредитацію та відповідність технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі.
При цьому, ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції не надано додатку  до вказаного атестату, що є порушенням вимог тендерної документації.

В свою чергу, задовольняючи позовні вимоги, судом першої інстанції зроблено висновок про те, що зазначене порушення не є достатньою підставою для формування висновку про невідповідність ТОВ «Ольга» кваліфікаційним критеріям.
З іншого боку, колегія суддів враховує, що ТОВ «Ольга» не є переможцем оголошеної позивачем закупівлі.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що допущене порушення є формальним, а як наслідок не може мати наслідком припинення зобов`язань, за укладеним позивачем договором про закупівлю з ТОВ «Фабрика смаку».
При цьому, колегія суддів зазначає, що в межах доводів апеляційної скарги суб`єктом владних повноважень не оскаржується висновок суду першої інстанції про те, що закінчення дії договору найму нежитлового  приміщення ТОВ «Ольга», не свідчить про невідповідність ТОВ «Ольга» кваліфікаційним критеріям у зв`язку з пролонгацією такого договору на підставі положень ч. 4 ст. 284 ГК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог. 
При цьому, колегія суддів вважає, що доводами апеляційної скарги суб`єкта владних повноважень не спростовано вищевказаних висновків суду, а як наслідок колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги.
В свою чергу, судом першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допущено.
Тому, керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2023 року – без змін.
Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 

             Суддя-доповідач 		О.В. Яковлєв	
             Судді	  	О.В. Єщенко    А.В. Крусян