ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2023 р. 	Справа № 520/8716/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: П`янової Я.В.,
Суддів: Присяжнюк О.В. ,  Спаскіна О.А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.12.2022, головуючий суддя І інстанції: Єгупенко В.В., м. Харків, повний текст складено 26.12.22  по справі № 520/8716/22
за позовом                ОСОБА_1  
до               Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області                    
про визнання протиправним та скасування рішення,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_2 (далі за текстом також – позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (далі за текстом також - відповідач), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 17 листопада 2021 року про заборону в`їзду в Україну, винесене відносно громадянина Таджикистану ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2022 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській областi від 17 листопада 2021 року про заборону в`їзду в Україну, винесене відносно громадянина Таджикистану ОСОБА_4 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 992,40 грн.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що ухвалюючи рішення, суд першої інстанції зробив помилкові висновки щодо тлумачення приписів статей 13 та 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та не надав належної правової оцінки спірним правовідносинам сторін. 
За результатами апеляційного розгляду відповідач просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач звертає увагу, що оскаржуване рішення прийняте відповідачем без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотримання принципу обґрунтованості та пропорційності, з порушенням процедури прийняття такого рішення суб`єктом владних повноважень. Уважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а тому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Позивачем також подано письмові пояснення, у яких зазначено, що на час розгляду справи судом апеляційної інстанції позивачем отримане посвідчення на проживання у Федеративній Республіці Німеччині, де він оселився з дружиною за однією адресою.
Відповідно до пункту третього частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також – КАС України) суд  апеляційної  інстанції  розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що позивач, ОСОБА_2 , є громадянином Таджикистану, що підтверджується копією перекладу паспорта типу Р, код держави TJK, номер НОМЕР_1 .
13.03.2019 позивач уклав шлюб із громадянкою України ОСОБА_5 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб, виданим Холодногірським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) 28.12.2021 (серія НОМЕР_2 ).
Позивач в адміністративному позові посилається на те, що він із дружиною проживали в окремій квартирі, через деякий час переїхали в окремий житловий будинок по АДРЕСА_1 , де мешкали однією сім`єю до грудня 2021 року, вели спільне господарство.
У жовтні 2021 року позивач разом із дружиною вирішили отримати для позивача дозвіл на імміграцію поза квотою відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію».
У зв`язку з цим, як зазначає позивач, вони із дружиною у вересні-жовтні 2021 року звернулися до Слобідського відділу у місті Харкові Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області.
Від представника відповідача позивачем отримано роз`яснення, що позивач має право на імміграцію, але на момент звернення у 2021 році він вже незаконно знаходиться на території України та має виїхати за її межі строком не менше ніж на три місяці, а вже після спливу трьох місяців позивач має можливість знову прибути до України.
Позивач в адміністративному позові зазначає, що разом із дружиною вирішили разом виїхати з України на строк не менше трьох місяців, а потім разом в`їхати до України, щоб не розривати сім`ю. Для цього позивач із дружиною заздалегідь оформили квитки на потяг до Києва і на літак, щоб дотриматися тридцятиденного строку для виконання майбутнього рішення про примусове повернення.
Після цього, як зазначає позивач, 30.10.2021 він знову звернувся до відповідача через Слобідський районний відділ у місті Харкові ГУ ДМС України у Харківській області з питання оформлення примусового повернення, оформлення протоколу і сплати штрафу.
30.10.2021 позивач прийшов до відповідача, подав особисті документи, свідоцтво про реєстрацію шлюбу із громадянкою України, надав пояснення, зазначив, що бажає оформити свій статус в Україні, у зв`язку з перебуванням у шлюбі із громадянкою України, для чого планує виїхати з України і знову повернутися для отримання дозволу на імміграцію.
30.10.2021 Державною міграційною службою України в особі Слобідського відділу у місті Харкові ГУ ДМС України в Харківській області винесено постанову ПН МХК № 002678 про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 за порушення ч. 1, 3 ст. 9, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст.203 КУпАП у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн.
Вказана постанова виконана позивачем 30.10.2021, що підтверджується відомостями, викладеними в постанові, а саме квитанцією № 7848923.
30.10.2021 Слобідським районним відділом у місті Харкові Головного управління ДМС України в Харківській області винесено рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким примусово повернуто до країни походження або третьої країни громадянина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 30.11.2021.
31.10.2021 позивач виїхав із Харкова до Києва разом з дружиною, а 01.11.2021 вилетіли з м. Києва.
Рішенням ГУДМС у Харківській області від 17.11.2021 заборонено громадянину ОСОБА_6 в`їзд в Україну строком на три роки, до 17.11.2024.
Позивач зазначає, що про прийняття вказаного рішення він дізнався лише у липні 2022 році, коли планував повернення до України зі своєю дружиною. 12.10.2022 представник позивача на адвокатський запит отримав документи щодо наявності відносно позивача рішення про заборону в`їзду в Україну від 17.11.2021.
Вважаючи вказане рішення відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у цій справі. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, врахувавши обставини, встановлені при розгляді спірних правовідносин, формальний підхід відповідача до прийняття оскаржуваного рішення без з`ясування всіх фактичних обставин, які могли вплинути на результат вирішення питання щодо застосування до позивача заборони в`їзду на територію України, сплату штрафу позивачем у справі про адміністративне правопорушення, наявність інформації про укладення позивачем шлюбу з громадянкою України, дійшов висновку, що заборона позивачу в`їзду в Україну терміном на три роки не може бути визнана обґрунтованою, а тому оскаржуване рішення від 17.11.2021 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та зазначає таке.
Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За приписами ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Згідно зі статтею 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
За приписами статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлення порядку їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 за № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).
Відповідно до п. 6 ст. 1 цього Закону іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.
Приписи статті 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", які кореспондуються з положеннями статті 26 Конституції України, визначають, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.
Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Згідно з ч. 1 ст. 22 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, мають право у встановленому порядку вільно залишити територію України, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до частин 1 та 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Встановлена ч. 2 ст. 26 Закону № 3773-VI можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу ДМС України дискреційних повноважень. Тобто суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих правомірних рішень.
Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в ч. 2 ст. 26 Закону № 3773-VI, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну є не обов`язковою санкцією, а факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.
При цьому ст. 26 Закону № 3773-VI не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
Відповідно до статті 7 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009 за № 1710-VI (далі – Закон № 1710-VI) паспортні та інші документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. При цьому з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону.
Згідно з положеннями частини 1 ст. 8 Закону № 1710-VI уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну за умови: 1) наявності в нього дійсного паспортного документа; 2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в`їзду в Україну; 3) наявності в нього в`їзної візи, якщо інше не передбачено законодавством України; 4) підтвердження мети запланованого перебування; 5) наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності в нього можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України - для громадянина держави, включеної до переліку держав, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та особи без громадянства, яка постійно проживає у державі, включеній до такого переліку.
Іноземцям, особам без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам в`їзду в Україну, відмовляється у перетинанні державного кордону в порядку, встановленому статтею 14 цього Закону (ч. 2 ст. 8 Закону № 1710-VI).
Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону України «Про прикордонний контроль» уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі виїзду з України за умови: 1) наявності в нього дійсного паспортного документа; 2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону виїзду з України.
Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України «Про прикордонний контроль» іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України", відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.
Підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну регламентовані статтею 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Так, відповідно до вказаної статті Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.
За наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.
Рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону, або уповноваженим підрозділом Національної поліції України. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну. 
Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 за № 360 (далі - Положення) Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Пунктом 7 Положення визначено, що ДМС здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства у випадках, передбачених Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкція № 353/271/150).
Згідно з п. 4 цієї Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України (п. 5).
Порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (далі - особи), перебування яких на території України не дозволяється, визначений Інструкцією про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженою Наказом МВС України від 17.12.2013 за № 1235 (далі - Інструкція № 1235).
Відповідно до п. 3 цієї Інструкції рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС України та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Згідно з п. 4 Інструкції рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС України та її територіальними органами за ініціативою: а) підрозділів Робочого апарату Укрбюро Інтерполу - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам у процесі співробітництва з правоохоронними органами інших держав та міжнародних правоохоронних організацій; б) підрозділів кримінальної міліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності; в) слідчих підрозділів органів внутрішніх справ - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення кримінального провадження; г) підрозділів міліції громадської безпеки - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час провадження в справах про адміністративні правопорушення, підготовки або здійснення заходів із забезпечення громадського порядку; ґ) органів охорони здоров`я - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; д) за власною ініціативою - у разі невиконання особою постанови про накладення адміністративного стягнення за адміністративні правопорушення, розгляд справ за якими належить до компетенції ДМС України.
Відповідно до п. 5 Інструкції після отримання даних, які обґрунтовують необхідність заборони в`їзду в Україну особі, органи та підрозділи, визначені у пункті 4 цієї Інструкції, надсилають до ДМС України або її територіальних органів обґрунтоване звернення (довідку, рапорт), в якому зазначають такі відомості про особу: а) громадянство (підданство); б) прізвище, ім`я (імена) та по батькові (за наявності) особи в називному відмінку (для громадян Російської Федерації та Республіки Білорусь - російською мовою з дублюванням латиницею, для інших іноземців та осіб без громадянства - латиницею); в) дата народження (день, місяць, рік); г) стать; ґ) місце проживання; д) серія та номер паспортного документа, коли і ким виданий; е) відомості, які згідно з абзацами другим, третім та сьомим частини першої статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" дають підстави для прийняття рішення про заборону особі в`їзду в Україну; є) запропонований строк заборони в`їзду та відомості, які обґрунтовують його тривалість (обставини і характер вчинення іноземцем або особою без громадянства суспільно небезпечного діяння; результати перевірки особи за обліками МВС України, обліками правоохоронних органів іноземних держав та міжнародних правоохоронних організацій; наявність в особи не виконаних майнових зобов`язань перед юридичними або фізичними особами в Україні).
Пунктом 6 Інструкції визначено, що рішення про заборону в`їзду в Україну особі приймається на підставі обґрунтованого звернення (довідки, рапорту), зазначеного у пункті 5 цієї Інструкції, шляхом винесення рішення про заборону в`їзду в Україну, за формою, наведеною у додатку до цієї Інструкції.
Порядок направлення рішення про заборону в`їзду в Україну особі до Головного центру обробки спеціальної інформації Держприкордонслужби України, визначений у п. 8 вказаної Інструкції.
Як убачається з матеріалів справи, предметом оскарження в цій адміністративній справі є рішення відповідача від 17.11.2021, яким громадянину ОСОБА_6 заборонено в`їзд в Україну терміном на 3 (три) роки, що прийняте з посиланням на положення статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Проте відповідачем в межах адміністративної справи жодних обґрунтованих посилань на необхідність прийняття разом із рішенням від 30.10.2021 про примусове повернення позивача в країну походження та зобов`язання його залишити територію України у термін до 30.11.2021, додатково ще рішення про заборону позивачу подальшого в`їзду в Україну строком на три роки не наведено.
При цьому всі посилання відповідача як у відзиві на позовну заяву, так і в апеляційній скарзі, ґрунтуються лише на правомірності та обґрунтованості прийняття Слобідським районним відділом у місті Харкові ГУ ДМС України в Харківській області рішення від 30.10.2021 про примусове повернення позивача в країну походження та зобов`язання його залишити територію України у термін до 30.11.2021, оскільки останній своїми діями порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства та був притягнутий до адміністративної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 203 КУпАП.
Міграційний орган також зазначає, що рішення про заборону позивачу подальшого в`їзду в Україну строком на три роки було прийнято у зв`язку із необхідністю охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.
Водночас жодних доказів того, що нелегальне перебування позивача на території України призвело до порушення здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні, або можливості вчинення позивачем таких дій (порушень) у майбутньому, до суду надано не було.
Суд апеляційної інстанції, як і суд першої інстанції також ураховує, що відповідно до частин 1, 2 ст. 3 Сімейного кодексу України сім`я є первинним та основним осередком суспільства. Сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
За приписами ч. 1, 2, 5 ст. 5 Сімейного кодексу України держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї.
Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство.
Ніхто не може зазнавати втручання в його сімейне життя, крім випадків, установлених Конституцією України.
Згідно з ч. 14 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у ч.ч. 3-13 цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.
Це право виникає незалежно від того, коли виникли сімейні відносини до чи після прибуття іноземця або особи без громадянства до України.
Окрім того, слід зазначити, що обставини того, що на час розгляду справи судом апеляційної інстанції позивачем отримане посвідчення на проживання у Федеративній Республіці Німеччині, де він оселився з дружиною за однією адресою, додатково підтверджують визнання з боку європейської держави ФРН факту спільного проживання, єдності родини та дотримання поваги до приватного та сімейного життя.
З огляду на зазначене, колегія суддів наголошує, що оскаржуване рішення відповідача про заборону в`їзду позивачу від 17.11.2021 не враховує сімейний статус позивача, наявність тривалого шлюбу із громадянкою України (більш ніж 2,5 роки), що надає право на позаквотову імміграцію відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України "Про імміграцію", та спільне проживання за однієї адресою із дружиною, ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 (факт проживання за вказаною адресою визнаний в протоколі про адміністративне правопорушення ПР МХК 002677 від 30.10.2021).
Водночас при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем не враховано добровільну і своєчасну сплату позивачем штрафу, визначеного постановою ПН МХК № 002678 від 30.10.2021, а також того, що позивач до кримінальної відповідальності не притягувався, крім порушення правил перебування інших порушень чинного законодавства не вчиняв.
Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Вимоги п. 3 ч. 2 ст. 2 КАС України означають, що рішення відповідача повинно бути прийнято обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими.
Судом установлено, що оскаржуване рішення не містить мотивувальної частини з обґрунтуванням прийнятого рішення. Крім того, відповідачем не надані докази існування такого обґрунтування, які б свідчили про урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Вимоги п. 8 ч. 2 ст. 2 КАС України означають, що рішення відповідача повинно бути прийнято пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Пропорційність ґрунтується на тому, що рішення суб`єкта владних повноважень породжує правові наслідки як для особи, так і для держави чи її органів, а також може впливати на права та інтереси третіх осіб. Ці інтереси слід враховувати при прийнятті рішення.
Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 2 КАС України рішення відповідача повинно бути прийнято з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення. Особа має право брати участь у розгляді її звернення, знати про час та місце розгляду, наводити доводи та заперечення, користуватися правовою допомогою та іншими правами. Якщо особа виявила бажання взяти участь у процесі прийняття рішення, таке її право повинно бути реально забезпечене.
Проте позивачу у процесі прийняття оскаржуваного рішення не надавалася можливість надати пояснення щодо сімейного стану та тривалих сімейних відносин з громадянкою України. Разом з тим вказане рішення стосується прав та життєвих інтересів позивача.
Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, а саме прийняте необґрунтовано, без урахування принципу пропорційності, без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення.
Згідно з частинами 1-3 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З урахуванням системного аналізу правових норм, наведених вище, досліджених судом доказів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги із зазначених вище підстав не спростовують висновків суду першої інстанції і свідчать про незгоду відповідача із правовою оцінкою обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно установив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Зважаючи на приписи статті 139 КАС України, підстави для зміни розподілу судових витрат відсутні. 
Керуючись ст. 139, 242, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області - залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.12.2022 по справі № 520/8716/22 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		Я.В. П`янова 	
Судді	   	О.В. Присяжнюк    О.А. Спаскін