П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/10064/22 
                                                            Головуючий у 1-й інстанції: Шевчук О.П. 
                                                            Суддя-доповідач:  Сушко О.О. 
28 липня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сушка О.О. 
суддів:  Мацького Є.М.  Залімського І. Г. 

          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не проведення нарахування та виплати позивачеві середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25.09.2018 по день фактичного розрахунку - 30.08.2022 включно;
- зобов`язати відповідача нарахувати і виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25.09.2018 по день фактичного розрахунку - 30.08.2022 включно, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення за останні два місяці служби, які передували дню звільнення, з урахуванням раніше виплаченої суми середнього заробітку.
Відповідно до рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 листопада 2022 року позов задоволено: визнано протиправною бездіяльність відповідача щодо непроведення нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні; стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25.09.2018 по 30.08.2022 в сумі 8237 (вісім тисяч двісті тридцять сім) грн 08 коп., з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити описову та резолютивну частину вказаного рішення з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, в частині обрахунку суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, врахувавши при обчисленні всю невиплачену відповідачем на день звільнення заборгованість в загальній сумі 82 370 грн. 85 коп..
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції змінити, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25.09.2018 №223 позивач звільнений в запас за підпунктом "б" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу". Позивача виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення з 25.09.2018.
На звернення позивача листом від 04.08.2021 №2317 відповідач повідомив, що протягом 2016-2018 років фондом грошового забезпечення військової частини видатки на виплату індексації грошового забезпечення не передбачені.
31 грудня 2021 року рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду по справі №560/9750/21, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018.
На виконання зазначеного рішення суду, відповідач виплатив позивачу індексацію грошового забезпечення з 01.01.2016 по 28.02.2018 включно в сумі 4798,50 грн, що підтверджується випискою по картковому рахунку.
Також, рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року по справі №560/4180/22 зобов`язано військову частину НОМЕР_1 здійснити перерахунок та виплату ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 із застосуванням січня 2008 року як місяця, з якого починається обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення (базового місяця), з врахуванням виплачених сум.
На виконання рішення суду військовою частиною НОМЕР_1 донараховано та 30.08.2022 на його картковий рахунок додатково виплачено другу частину індексації грошового забезпечення в сумі 77572,35 грн.
Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині обрахунку суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, з огляду на наступне.
Так, згідно зі статтею 117 КЗпП України у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги позивача щодо визначення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів виходить з наступного.
Обчислення середнього заробітку за час затримки розрахунку проводиться в порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок № 100).
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Верховним Судом у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30 листопада 2020 року в справі №480/3105/19, з-поміж іншого, зазначено, що синтаксичний розбір текстуального змісту статті 117 КЗпП України дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми. Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. Цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Тобто залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, проте за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
На виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.11.2020 у справі №560/4257/20 відповідачем виплачено позивачу грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки в сумі 22474,26 грн.
Крім того, на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 31.12.2021 у справі №560/9750/21 відповідач виплатив позивачу індексацію грошового забезпечення з 01.01.2016 по 28.02.2018 включно в сумі 4798,50 грн, що підтверджується випискою по картковому рахунку.
Також, на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 13.04.2022 у справі №560/4180/22 відповідачем донараховано 30.08.2022 на картковий рахунок позивача додатково виплачено другу частину індексації грошового забезпечення в сумі 77572,35 грн.
Слід зауважити, що відповідно до рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 16.05.2022, залишеного без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22.12.2022, у справі №560/4224/22 вирішено вимоги щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 , середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 25.09.2018 по 18.02.2022.
Разом із тим, визначаючи суму середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні, яка підлягає стягненню на користь позивача, суд першої інстанції у своєму рішенні не встановив розмір усіх належних звільненому працівникові сум і правильну суму, яка була несвоєчасно виплачена позивачеві, що є необхідним для пропорційного розрахунку розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Термін розрахунку - останні два повних робочих місяці перед звільненням, як вбачається з матеріалів справи, позивач був звільнений 25.09.2018, тому таким періодом є липень-серпень 2018 року.
Згідно матеріалів справи та наданих позивачем відомостей щодо належних позивачу виплат при звільненні, а також фактично виплаченої суми вбачається, що належна сума виплат при звільненні становить 117286,22 грн. (100%), частка спірної частини у цій сумі становить 66,1% ( 77526,19 грн.).
Середньоденний розмір заробітної плати позивача перед звільненням складає 388,38 грн., відповідно розмір компенсації за шість місяців перед повним розрахунком - з 01.03.2022 по 30.08.2022 (183 дня) затримки розрахунку становить 71073,54 грн. (100%). Отже сума, яка підлягає стягненню з урахуванням спірної частки становить 46979,61 грн. (66,1%)
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції по суті прийняв правильне рішення, але з помилковим застосуванням норм матеріального права, а тому наявні підстави для його зміни в резолютивній частині з викладених вище обставин.  
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити  частково.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 листопада 2022 року  змінити, виклавши абзац 3 резолютивної частини рішення в такій редакції:
"Стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25.09.2018 по 30.08.2022 в сумі 46979 (сорок шість тисяч дев`ятсот сімдесят дев`ять) гривень 61 коп., з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
В решті рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 листопада 2022 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.  

Головуючий	 	 	Сушко О.О.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Мацький Є.М.    Залімський І. Г.