ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2023 року                                                                     Справа № 903/80/23 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуюча суддя Коломис В.В., суддя Саврій В.А. ,  суддя Миханюк М.В. 

розглянувши у порядку письмового провадження без виклику представників сторін апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича на рішення Господарського суду Волинської області від 04 квітня 2023 року (повний текст складено 07.04.2023) у справі №903/80/23 (суддя Слободян О.Г.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Онікс Білд"
до Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича
про стягнення 120 000 грн
Апеляційну скаргу розглянуто судом без повідомлення учасників справи, відповідно до частин 2, 10 статті 270 та частини 13 статті 8 ГПК України.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Волинської області від 04.04.2023 у справі №903/80/23 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Онікс Білд" до Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича про стягнення 120 000 грн - задоволено повністю.
Присуджено до стягнення з Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Онікс Білд" 120 000 грн безпідставно набутих коштів, а також 2684 грн витрат по сплаті судового збору та 12 000 грн витрат на професійну правничу допомогу.
Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, ФОП Лисак О.О. звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову - відмовити.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.05.2023 у справі № 903/80/23 апеляційну скаргу ФОП Лисака О.О. на рішення Господарського суду Волинської області від 04.04.2023 у справі №903/80/23 - залишено без руху. Запропоновано скаржнику протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки: надати суду докази сплати судового збору у встановленому порядку і розмірі або докази, що підтверджують інвалідність І чи ІІ груп станом на момент звернення з апеляційною скаргою (08.05.2023).
05.06.2023 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.06.2023 у справі №903/80/23 звільнено Фізичну особу-підприємця Лисака Олега Олександровича від сплати судового збору за подання апеляційної скарги. Поновлено Фізичній особі-підприємцю Лисаку Олегу Олександровичу строк на подання апеляційної скарги. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича на рішення Господарського суду Волинської області від 04 квітня 2023 року у справі №903/80/23. Встановлено позивачу строк для подання до суду відзиву на апеляційну скаргу та доказів надсилання (надання) апелянту копії відзиву та доданих до нього документів протягом 5 (п`яти) днів з дня вручення копії даної ухвали. Зупинено дію рішення Господарського суду Волинської області від 04 квітня 2023 року у справі №903/80/23. Роз`яснено учасникам справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до абз.1 ч.10 ст.270 ГПК України, апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
За приписами ч.13 ст.8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться. З урахуванням конкретних обставин справи суд апеляційної інстанції за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може розглянути такі апеляційні скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи (абз.2 ч.10 ст.270 ГПК України).
Враховуючи те, що ціна позову у даній справі не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розгляд апеляційної скарги підлягає здійсненню у порядку спрощеного позовного провадження за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Крім того, просить суд витрати на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції в розмірі 6 000,00 грн покласти на відповідача.
Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, розглянувши апеляційну скаргу в межах вимог та доводів наведених в ній, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 17 лютого 2022 року між ФОП Лисаком О.О. (виконавець/відповідач) та ТОВ "Онікс Білд" (замовник/позивач) був укладений договір виконання робіт (підряду) №01-22/02 (далі – договір, а.с. 10-12), згідно п.1.1 якого виконавець бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виготовити і виконати роботи по виготовленню та встановленню металевих перил - огороджень згідно Додатку 1 на об`єкті ТОВ "Онікс - Білд" за адресою: м. Київ, вулиця В. Барки, 10, відповідно до затвердженого технічного завдання або проектної документації. 
Пунктом 1.2 договору встановлено, що роботи здійснюються у відповідності до специфікацій, затвердженими замовником, що зазначені в Додатку 1 до даного договору.
Відповідно до п. 1.3 договору, замовник зобов`язується надати виконавцю будівельний майданчик, передати затверджену проекту документацію, забезпечити своєчасне фінансування виконання монтажних робіт, прийняти і повністю оплатити вартість виконаних робіт (і матеріалів, якщо роботи здійснюються за рахунок матеіралів виконавця).
Згідно п.2.1 договору виконавець розпочинає виготовлення перил, передбачених цим договором, в термін до 2 (двох) робочих днів після оплати авансу та за умови своєчасної передачі будівельного майданчика. 
Пунктом 2.2 договору сторони погодили, що термін поставки матеріалів становить 21 день (двадцять один) робочий день, а термін виконання робіт - 3 (три) робочих дні, з дня початку виконання робіт та подовжується на термін невиконання замовником своїх зобов`язань згідно п.3.1,3.2, 3.3, 3.4 до моменту усунення порушень.
Робота вважається виконаною після підписання замовником і виконавцем акту прийому-передачі виконаних робіт (п.2.7 договору).
Орієнтовна вартість робіт становить 1171022,50 грн. Остаточна вартість договору визначається як сума всіх актів прийняття-передачі виконаних робіт (п.3.1 договору).
Відповідно до п.3.3 договору, замовник оплачує аванс у розмірі 120 000 гривень протягом 1 (одного) дня з моменту підписання цього договору.
Згідно п.4.1.1 договору замовник зобов`язаний передати виконавцю в 3-денний термін з дня підписання договору по акту підписаному виконавцем і замовником, на період виконання робіт, будівельний майданчик  для виконання робіт.
Зміна терміну виконання робіт, поставки матеріалів та обладнання замовником, якщо вони можуть вплинути на тривалість робіт і його вартість, проводяться на основі додаткової угоди (п.6.2 договору).
Передання-приймання виконаних виконавцем робіт (їх частини)/поставка продукції оформляється Актом виконаних робіт/видатковою накладною, підписаною обома сторонами (п.7.2 договору). 
Виконавець не несе відповідальності за несвоєчасне виконання робіт по договору, якщо це сталося з вини замовника (п.10.4 договору).
Договір та Додаток №1 до договору виконання робіт із Специфікацією підписані сторонами без зауважень та заперечень.
17.02.2022 на виконання умов договору, ТОВ "Онікс Білд", як замовник,  перерахував на рахунок ФОП Лисака О.О., як виконавця, аванс у розмірі 120 000 гривень за перила - огородження згідно рахунку №СФ-00003 від 17.02.2022, що підтверджується платіжним дорученням №75 від 17.02.2023.
25.11.2022 ТОВ "Онікс Білд" супровідним листом №36 від 23.11.2022 надіслало ФОП Лисаку О.О. підписаний Акт передачі будівельного майданчика за адресою: м. Київ, вул. В.Барки, 10 від 23.11.2022 (а.с. 18-20). Вказаний лист повернувся на адресу ТОВ "Онікс Білд" з відміткою пошти "за закінченням встановленого терміну зберігання".
Оскільки ФОП Лисак О.О. у строки, передбачені п.п. 2.1,2.2 договору, не розпочав виготовлення, поставку та виконання робіт по встановленню перил, 09.01.2023 ТОВ "Онікс Білд" звернулося до ФОП Лисака О.О. з листом вих.№1 від 09.01.2023 "Про відмову від договору та повернення коштів" (а.с. 21-22).
Оскільки ФОП Лисаком О.О. вказані кошти повернуті не були, ТОВ "Онікс Білд" звернулося до Господарського суду Волинської області з позовом про стягнення вказаних коштів з ФОП Лисака О.О. на підставі ст.1212 ЦК України.
Місцевий господарський суд, розглянувши подані позивачем документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Згідно статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
Відповідно до ч.1 ст.509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу.
Частиною 1 статті 193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором (частина 2 статті 193 ГК України).
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 ЦК України, частина 7 статті 193 ГК України).
Відповідно до ст.526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).
Судом встановлено, що укладений між сторонами договір є договором підряду, пунктом 2.1 якого передбачено, що виконавець розпочинає виготовлення перил, передбачених цим договором, в термін до 2 (двох) робочих днів після оплати авансу, та за умови своєчасності передачі будівельного майданчика.
Тобто, ТОВ "Онікс Білд" мало виконати лише дві умови для того, щоб ФОП Лисак О.О. розпочав роботи, а саме: сплатити аванс в розмірі 120 000 грн згідно п.3.3 договору та передати будівельний майданчик згідно п.1.3 договору.
Судом встановлено, що 17.02.2022 на виконання умов договору, ТОВ "Онікс Білд", як замовник, перерахувало на рахунок ФОП Лисака О.О., як виконавця, аванс у розмірі 120 000 гривень за перила - огородження згідно рахунку №СФ-00003 від 17.02.2022, що підтверджується платіжним дорученням №75 від 17.02.2023 та не заперечується відповідачем.
Згідно ст.69 (Організація робіт) Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, будівельний майданчик (фронт робіт) надається підряднику замовником в порядку, визначеному договором підряду, і оформлюється відповідним актом. 
Як вбачається, у договорі виконання робіт (підряду) №01-22/02 від 17.02.2022 сторони не передбачили, в який саме спосіб мав бути переданий будівельний майданчик виконавцю.
25.11.2022 супровідним листом №36 від 23.11.2022 ТОВ "Онікс Білд" надісло ФОП Лисаку О.О. підписаний Акт передачі будівельного майданчика за адресою: м. Київ, вул. В.Барки, 10 від 23.11.2022 (а.с. 18-20), в якому було зазначено всі необхідні реквізити для виконання робіт (об`єкт будівництва, адреса, мету передання будівельного майданчика, посилання на договір від 17.02.2022, контактний телефон, реквізити ФОП Лисака О.О. тощо).
Лист з Актом передачі будівельного майданчика були надіслані ФОП Лисаку О.О. на поштову адресу, зазначену у договорі та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (Волинська область, м. Нововолинськ, 15 мікрорайон, будинок 17, квартира 47), про що свідчать накладна укрпошти, фіскальний чек та опис вкладення від 25.11.2022 (а.с.20).
Однак, вказаний лист з актом не були вручені ФОП Лисаку О.О. та повернулися на адресу позивача з відміткою пошти: за закінченням встановленого терміну зберігання, що підтверджується роздруківкою із сайту Укрпошти про відстеження відправлення (а.с.50).
Оскільки, ФОП Лисак О.О. у строки, передбачені п.2.1 та 2.2 договору, не розпочав виготовлення, поставку та виконання робіт по встановленню перил, ТОВ "Онікс Білд" 09.01.2023 звернулося до ФОП Лисака О.О. з листом "Про відмову від договору та повернення коштів",  в якому зазначив, що на підставі ч.2 ст.849 ЦК України, враховуючи те, що ФОП Лисак О.О. до цього часу не розпочав роботи, ТОВ "Онікс Білд" відмовляється від договору виконання робіт (підряду) №01-22/02 та просить повернути сплачений аванс у розмірі 120 000 гривень на вказаний рахунок (а.с. 21-22).
Вказаний лист про відмову від договору також надсилався ФОП Лисаку О.О. на поштову адресу, зазначену у договорі та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємці та громадських формувань (Волинська область, м. Нововолинськ, 15 мікрорайон, будинок 17, квартира 47), про що свідчать накладна укрпошти, фіскальний чек та опис вкладення від 09.01.2023.
Однак, даний лист також був повернутий без вручення адресату з відміткою пошти: за закінченням встановленого терміну зберігання.
Суд зазначає, що належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору.
Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270.
Належним дотриманням процедури повідомлення боржника про вимогу стосовно усунення порушення слід вважати також таке повідомлення, що було надіслане належним чином, проте не отримане внаслідок недбалості або ухилення від отримання.
В разі дотримання порядку належного надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання діє презумпція належного повідомлення про необхідність усунення порушень основного зобов`язання, яка може бути спростована боржником в загальному порядку. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19.01.2022 у справі №361/3222/19.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що ФОП Лисаку О.О. було надіслано акт передачі будівельного майданчика та він належним чином повідомлений позивачем про відмову від договору та повернення коштів.
Разом з тим, матеріали справи не містять відповіді виконавця - ФОП Лисака О.О на вказану вимогу або доказів її виконання. Відповідач протягом тривалого часу не приступив до виконання підрядних робіт, незважаючи на отримання авансу.
Невиконання відповідачем-підрядником робіт за договором підряду, та неповернення при цьому отриманої за договором суми попередньої оплати (авансу), стало підставою для звернення замовника-позивача до суду із позовом про стягнення суми авансового платежу у примусовому порядку.
Згідно ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч.2 ст.837 ЦК України).
Відповідно до ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
У розумінні наведеної норми закону основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об`єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об`єкта та його здачу.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №910/22058/17, від 23.07.2019 у справі №911/2076/18, від 24.01.2020 у справі №910/3362/18.
Згідно статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
Положеннями пунктів п.п. 2.1, 2.2 договору встановлено, що виконавець розпочинає виготовлення перил, передбачених цим договором, в термін до 2 (двох) робочих днів після оплати авансу та за умови своєчасної передачі будівельного майданчика. Термін поставки матеріалів становить 21 день (двадцять один) робочий день, а термін виконання робіт - 3 (три) робочих дні, з дня початку виконання робіт та подовжується на термін невиконання замовником своїх зобов`язань згідно п.3.1,3.2, 3.3, 3.4 до моменту усунення порушень.
З матеріалів справи вбачається, що авансовий платіж перераховано підряднику ще 17.02.2022, Акт передачі будівельного майданчика від 23.11.2022 надісланий відповідачу 25.11.2022. Проте, у строки, передбачені п.п. 2.1, 2.2 договору, та протягом тривалого часу, відповідач не розпочав виготовлення, поставку та виконання робіт по встановленню перил. Доказів освоєння відповідачем перерахованих коштів позивачем, закупівлі матеріалів для виконання робіт, як зазначає відповідач, останнім ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду також надано не було.
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події (ст.530 ЦК України).
Стаття 599 ЦК України передбачає, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Згідно статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Частиною 1 статті 612 ЦК України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Судом встановлено, що виконавець, після отримання авансу у розмірі 120000 грн не приступив до виконання робіт та не виконав обумовлені у договорі підряду роботи, що останнім не заперечується.
Відповідно до п.7.2 договору, передання-приймання виконаних виконавцем робіт (їх частини)/поставка продукції оформляється Актом виконаних робіт/видатковою накладною, підписаною обома сторонами.
Таких документів сторони не складали та не підписували. Додаткових угод щодо зміни строку виконання робіт між сторонами за договором також не укладалося.
Положеннями ст.615 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов`язання або воно припиняється.
Відповідно до частин 1 та 3 ст.651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено законом або договором. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
За змістом наведених норм розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього.
Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання.
Згідно з ч.2 ст.598 ЦК України припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
Частиною 2 статті 849 ЦК України визначено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Частиною 2 статті 849 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
У постанові Об`єднаної палати Верховного Суду в постанові від 16.03.2020 у справі №910/2051/19 зазначено, що  ст. 849 ЦК України  передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме:
- підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (ч. 2);
- очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (ч. 3);
- відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (ч. 4).
Право відмовитись від договору підряду  і вимагати відшкодувати збитки відповідно до положень ч. 2  ст. 849 ЦК України  є правом замовника в силу закону, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.
Таким чином, факт невиконання підрядником передбачених договором робіт за законом надає право замовнику відмовитися в односторонньому порядку від договору, і встановлене цією нормою право не потребує узгодження із підрядником та не може бути обмежене.
Отже, договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього в повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який відповідно до ч.2  ст.653 ЦК України  тягне припинення зобов`язань його сторін.
Як встановлено судами обох інстанцій, відповідачем не виконано роботи за договором, що є істотним порушенням договору, метою якого саме і було виконання цих робіт. Відтак, у позивача виникло право відмовитись від договору підряду на підставі ч.2 ст.849 Цивільного кодексу України, чим останній скористався, надіславши відповідачу лист від 09.01.2023. 
При цьому, неотримання відповідачем поштової кореспонденції від позивача, у зв`язку з чим листи повертались з відміткою пошти: за закінченням встановленого терміну зберігання, є наслідками волевої поведінки відповідача у формі бездіяльності щодо їх належного отримання, тобто мало суб`єктивний характер, а тому не може слугувати правовою перешкодою для реалізації позивачем свого права на відмову від договору з підстав порушення позивачем строку виконання підрядних робіт.
Таким чином, договірні зобов`язання між сторонами за договором виконання робіт (підряду) №01-22/02 від 17.02.2022 припинились на підставі листа №1 від 09.01.2023.
Отже, наявними у матеріалах справи доказами доведено укладення між сторонами договору підряду, перерахування позивачем на користь відповідача авансового платежу (попередньої оплати) за договором в сумі 120000 грн, невиконання відповідачем взятого на себе зобов`язання у строк визначений договором та впродовж тривалого часу, направлення позивачем відповідачу листа про відмову від договору у зв`язку із невиконанням відповідачем взятого на себе зобов`язання у строк визначений договором, а також неповернення відповідачем отриманого авансу.
Аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №918/631/19, постанова Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17).
Главою 83 Цивільного кодексу України передбачено загальні положення про зобов`язання у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави.
Згідно частин 1, 3 статті 1212 ЦК України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставне набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються також до вимог, зокрема, про повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні.
Таким чином, із змісту зазначеної норми вбачається, що підставою виникнення зобов`язання, визначеного даною нормою, є сукупність наступних умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав, або коли така підстава згодом відпала. До таких підстав відноситься також випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін, якщо це допускається договором або законом.
Частинами 2, 3 статті 1212 ЦК передбачено, що положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
Суд відзначає, що у разі припинення зобов`язань сторін за договором, позивач має право розраховувати на стягнення з відповідача сплаченого йому авансу на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України, оскільки положення даної статті застосовуються також при поверненні виконаного однією із сторін у зобов`язанні у разі, коли підстава, на якій воно було набуте, відпала, тобто у разі, коли договір є припиненим.
Враховуючи наслідки відмови від  договору підряду та той факт, що підстава, на якій відповідач отримав аванс відпала, а також зважаючи на те, що матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували виконання робіт або повернення авансового платежу, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для стягнення з відповідача 120 000,00 грн грошових коштів, сплачених в якості авансового платежу за договором підряду, на підставі статті 1212 ЦК України.
При цьому, доводи скаржника про те, що саме з вини замовника роботи не були виконані через несвоєчасну передачу будівельного майданчика, колегією суддів до уваги не беруться, оскільки після надіслання позивачем Акту передачі будівельного майданчика від 23.11.2022, відповідач не присупив до виконання робіт. Доказів освоєння перерахованих коштів за призначенням, закупки матеріалів для виконання робіт відповідачем суду не надано, протилежного суду не доведено. Крім того, договором підряду не передбачено, в який саме спосіб мав бути переданий будівельний майданчик відповідачу. У акті передачі будівельного майданчика від 23.11.2022, який надсилався відповідачу,  було зазначено всі необхідні реквізити для виконання робіт (об`єкт будівництва, адреса, мету передання будівельного майданчика, посилання на договір від 17.02.2022 року, контактний телефон, реквізити ФОП Лисака О.О. тощо).
Доказів звернення до позивача про необхідність передачі майданчика для виконання робіт суду відповідачем також не надано.
Також безпідставними є доводи скаржника про те, що у листі позивача про відмову від договору не висловлено заяви про відмову від договору, а лише вказано про таке право це зробити, спростовується змістом листа №1 від 09.01.2023, з якого чітко вбачається, що на підставі ч.2 ст.849 ЦК України ТОВ "Онікс Білд" відмовляється від договору виконання робіт (підряду) №01-22/02 та просить повернути сплачений аванс у розмірі 120 000 гривень на вказаний рахунок.
Щодо рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача судових витрат на професійну правничу допомогу, то апеляційний суд зазначає, що скаржник не навів в апеляційній скарзі доводів щодо незгоди із рішенням суду в цій частині, а тому суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ч.1 ст.269 ГПК України, переглянув рішення суду першої інстанції лише в оскаржуваній частині.
Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Волинської області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.
Щодо розподілу судових витрат під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції, то колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається, позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить суд стягнути з Фізичної особи - підприємця Лисака Олега Олександровича на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Онікс Білд" 6 000, 00  гривень витрат на професійну правничу допомогу.
Посилаючись на статті 123, 126, 129 ГПК України заява обґрунтована понесеними витратами на професійну правничу допомогу в Північно-західному апеляційному господарському суді, на підтвердження чого заявником надано копії договору про надання правничої допомоги від 21.11.2022, додатку до договору про надання правничої допомоги від 12.06.2023, рахунку на оплату №2 від 12.06.2023, акту наданих послуг (детальний опис робіт/наданих послуг) від 12.06.2023, виписки по особовому рахунку адвокатського бюро за період 12.06.2023-12.06.2023 та Ордеру серія АІ №1408382 від 12.06.2023 на надання правничої допомоги (а.с. 136-141).
Так, згідно п.п. 1.1, 1.2 договору про надання правової допомоги від 21.11.2022 клієнт доручає, а Адвокатське бюро "Поліщук та партнери" приймає на себе зобов`язання надати правову допомогу у справі щодо порушення умов Договору виконання робіт (шараду) 01-22/02 від 17.02.2022 року ФОП Лисаком Олегом Олександровичем, в порядку та на умовах, передбаченим давим договором. Згідно даного договору Адвокатське бюро консультує, готує процесуальні документи, за необхідності представляє інтереси клієнта в судах України.
Відповідно до п.3.2 договору, вартість послуг за надання правничої допомоги під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції та інших правничих послуг, за необхідності, буде визначатись додатком до договору.
Згідно умов додатку до договору про надання правової допомоги від 12.06.2023 вартість послуг за надання правничої допомоги підчас розгляду справи №903/80/23 в суді апеляційної інстанції (вивчення апеляційної скарги, консультація, підготовка відзиву на апеляційну скаргу, відправлення відзиву відповідачу та до суду) становить 6 000,00 грн. Клієнт сплачує Адвокатському бюро гонорар протягом 1 дня з моменту підписання вказаного Додатку до договору. Сума гонорару є фіксованою.
12 червня 2023 року між Адвокатським бюро "Поліщук та партнери" та ТОВ "Онікс Білд" (клієнт) підписаний Акт наданих послуг від 12.06.2023 про те, що на виконання Договору про надання правничої допомоги від 21.11.2022, Додатку від 12.06.2023 Адвокатським бюро "Поліщук та партнери" через адвоката Поліщука Володимира Анатолійовича було надано ТОВ "Онікс Білд" наступні послуги (правничу допомогу):
1.1. Вивчено документи апеляційної скарги ФОП Лисака О.О., на що затрачено 1 год. 12.06.2023 року.
1.2. Надано юридичну консультацію за наслідками вивчення апеляційної скарги, на що затрачено 1 год. 12.06.2023 року.
1.3. Підготовлено відзив на апеляційну скаргу з додатками, на що затрачено 4 год. 12.06.2023 року.
2. ТОВ "Онікс Білд" прийняло надану правничу допомогу (пслуги).
3. Вартість наданої правничої допомоги (послуг) є фіксованою та становить 6 000,00 грн.
Вищевказані послуги оплачені позивачем у повному обсязі, що підтверджується випискою по особовому рахунку адвокатського бюро за період 12.06.2023-12.06.2023.
Статтею 126 ГПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
Відповідно до частини 4 та 5 статті 126 ГПК України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
При цьому, на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку, дії, бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.
Відповідно до ст. 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Висловлюючись щодо порядку обчислення гонорару, Велика Палата Верховного Суду вказала, що розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися в ці правовідносини. Неврахування судом умов договору про надання правової допомоги щодо порядку обчислення гонорару не відповідає принципу свободи договору, закріпленому в ст.627 ЦК України.
Гонорар може встановлюватися у формі: фіксованого розміру, погодинної оплати. Ці форми відрізняються порядком обчислення – при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту; і навпаки – підставою для виплати гонорару, який визначений у формі погодинної оплати, є кількість витрачених на надання послуги годин, помножена на вартість такої (однієї) години того чи іншого адвоката залежно від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв.
Визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити зі встановленого в самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, враховуючи при цьому положення законодавства щодо критеріїв визначення розміру витрат на правничу допомогу.
ВП ВС зауважила, що не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи, чи були вони фактично понесені, та оцінювати їх необхідність (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.11.2022 у справі №922/1964/21).
Тобто, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Також суд зазначає, що розмір винагороди за надання правової допомоги, визначений у договорі у вигляді фіксованої суми, не змінюється в залежності від обсягу послуг та витраченого адвокатом часу (висновок Верховного Суду, викладений у  постанові від 28.12.2020 у справі №640/18402/19).
Згідно з ч.ч. 5, 6 ст.126 ГПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
У розумінні положень частини 5 статті 126 ГПК України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат зі складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.
З матеріалів справи вбачається, що клопотань про зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу за результатами апеляційного перегляду даної справи відповідачем не заявлялось. При цьому, останній був належним чином повідомлений про наявність клопотання про відшкодування понесених в суді апеляційної інстанції витрат на професійну правничу допомогу (викладеного у відзиві на апеляційну скаргу) та додатками до нього, що підтверджується фіскальним чеком від 12.06.2023, накладною №0200500323654 від 12.06.2023, описом вкладення в цінний лист від 12.06.2023 та трекінгом відстеження поштового відправлення №0200500323654.
Проаналізувавши надані представником позивача копії договору про надання правничої допомоги від 21.11.2022, додатку до договору про надання правничої допомоги від 12.06.2023 та акту наданих послуг (детальний опис робіт/наданих послуг) від 12.06.2023, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що відображена у них інформація щодо характеру та обсягу виконаної адвокатом роботи (наданих послуг) відповідає документам та інформації, що містяться у матеріалах судової справи.
З огляду на викладене, беручи до уваги факт понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції, а також те, що розмір зазначених витрат підтверджується матеріалами справи та враховуючи, що відповідачем в порядку, визначеному п.5 ст.126 ГПК України, не подано апеляційному суду клопотань про його зменшення, колегія суддів дійшла висновку про покладення зазначених витрат на відповідача (апелянта) у відповідності до вимог ст.129 ГПК України.   
Керуючись ст.ст. 129, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
                              
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича на рішення Господарського суду Волинської області від 04 квітня 2023 року у справі №903/80/23 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Волинської області від 04 квітня 2023 року у справі №903/80/23 залишити без змін.     
3. Стягнути з Фізичної особи - підприємця Лисака Олега Олександровича ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Онікс Білд" (01103, вул. Чорногірська, 14 оф.38, м. Київ, Ідентифікаційний код ЄДРПОУ 35133361) 6 000, 00 (шість тисяч) гривень витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.
4. Місцевому господарському суду видати відповідний наказ.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуюча  суддя                                                                       Коломис В.В. 

Суддя                                                                                              Саврій В.А.  

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.