ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 916/2294/23	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Діброви Г.І.
суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання, за дорученням головуючого судді: Іванов І.В.

за участю представників учасників справи:
від Товариства з обмеженою відповідальністю  «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ», Одеська область, м. Чорноморськ - Ганущак І.Г., на підставі ордера;від Товариства з обмеженою відповідальністю  «Одеська стивідорна компанія», м. Одеса не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю   «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ», Одеська область, м.Чорноморськ
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 08.06.2023 року про забезпечення доказів, м. Одеса, суддя Погребна К.Ф., повний текст ухвали складено та підписано 13.06.2023 року 
у справі №916/2294/23
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю   «Одеська стивідорна компанія», м.Одеса
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю   «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ», Одеська область, м. Чорноморськ
про витребування майна в натурі та визнання договору частково недійсним,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог, вимог заяви та ухвали суду першої інстанції.

В травні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю  «Одеська стивідорна компанія», м. Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю  «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ», Одеська область, м. Чорноморськ, у якому просило суд:
-          витребувати із незаконного володіння у Товариства з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» майно в натурі на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія», а саме: залишки суднових партій вантажів, що зберігаються на складі Товариства з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» в наступній кількості та номенклатурі: доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, розфасований у біг-беги, в кількості 277,384 т. вартістю 1148369, 76 грн.; мармур природний (код УКТЗЕД 2517410000) подрібнений, насипом, в кількості 126,550 т вартістю 488837,34 грн.; вапняк природний (код УКТЗЕД 2517490000), подрібнений, насипом, в кількості 346,300 т вартістю 1337687,64 грн.; доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, насипом, в кількості 317,600 т вартістю 1226825,28 грн.; кальцит природний (код УКТЗЕД 2517410000), подрібнений, насипом, в кількості 143,970 т. вартістю 556127,32 грн., а всього загалом майна (залишків суднових партій вантажів) в загальному обсязі 1211,804 т, грошова оцінка якого становить 4757847,34 грн. у стані не гіршому за той, в якому зазначене майно було прийнято на зберігання;
-          визнати недійсним з моменту укладання абзац другий пункту 8.9 договору №01/07/2020 від 01.07.2020 року про перевантаження імпортних вантажів навалом, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія»;  
-          розглянути заяву про забезпечення доказів, що подається одночасно з цим позовом.
Зокрема, позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем відмовлено позивачу у задоволенні його вимоги від 03.02.2023 року №1/03.02 про повернення в натурі залишків суднових партій вантажів, що прибули у 2020-2021 роках до МТП Чорноморськ згідно коносаментів, вартість яких становить 4757847 грн. 34 коп.
При цьому, формуючи свої позовні вимоги, позивач вказав, що зазначене ним у позові майно перебувало на платному зберіганні у відповідача, проте, договори, на підставі яких між сторонами склалися господарські правовідносини, припинили свою чинність, відтак, відпала правова підстава, на якій відповідач зберігав спірне майно у себе на складі.
Водночас, як вказано позивачем, відповідачем безпідставно вимагається у нього оплата у розмірі 1394593 грн. 93 коп., як умова повернення спірного майна зі зберігання, у зв`язку із чим Товариство з обмеженою відповідальністю  «Одеська стивідорна компанія», м. Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області із відповідним позовом.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.06.2023 року за позовною заявою  Товариства з обмеженою відповідальністю  «Одеська стивідорна компанія», м.Одеса було відкрите провадження, вирішено розглядати справу №916/2294/23 за правилами загального позовного провадження, призначено дату підготовчого судового засідання.
02.06.2023 року до Господарського суду Одеської області від Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» надійшла заява про забезпечення доказів (вх.№2-771/23), в якій позивач просив суд забезпечити докази у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» до Товариства з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» про витребування майна в натурі та визнання частково недійсним договору, шляхом призначення судової товарознавчої експертизи витребуваного майна, проведення якої просило доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
При цьому, заявник також просив суд першої інстанції поставити на вирішення експерту два запитання: 
Чи підтверджується вага нетто і товарна номенклатура відповідно до УКТЗЕД залишків суднових партій вантажів, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» та знаходяться на зберіганні у Товариства з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» на території Морського торгівельного порту «Чорноморськ» (адреса: 68001, Одеська область, місто Чорноморськ, вулиця Праці, будинок 6) в наступній кількості та номенклатурі: доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, розфасований у біг-беги, в кількості 277,384т.; мармур природний (код УКТЗЕД 2517410000) подрібнений, насипом, в кількості 126,550т.; вапняк природний (код УКТЗЕД 2517490000), подрібнений, насипом, в кількості 346.300т.; доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, насипом, в кількості 317.600т.; кальцит природний (код УКТЗЕД 2517410000), подрібнений, насипом, в кількості 143,970т., а всього загалом майна (залишків суднових партій вантажів) в загальному обсязі 1211,804т., та вказати на виявлені розбіжності ваги нетто чи товарної номенклатури відповідно до УКТЗЕД між зазначеними вище показниками ваги нетто і товарної номенклатури та фактичними, у разі їх виявлення;
Визначити, чи відбулися зміни показників якості залишків суднових партій вантажів, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» та знаходяться на зберіганні у Товариства з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» на території Морського торгівельного порту «Чорноморськ» (адреса: 68001, Одеська область, місто Чорноморськ, вулиця Праці, будинок 6) в наступній кількості та номенклатурі: доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, розфасований у біг- беги, в кількості 277,384т.; мармур природний (код УКТЗЕД 2517410000) подрібнений, насипом, в кількості 126,550т.; вапняк природний (код УКТЗЕД 2517490000), подрібнений, насипом, в кількості 346,300т.; доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, насипом, в кількості 317,600т.; кальцит природний (код УКТЗЕД 2517410000), подрібнений, насипом, в кількості 143,970т., а всього загалом майна (залишків суднових партій вантажів) в загальному обсязі 1211.804т., по відношенню до показників якості того стану, в якому зазначене вище майно було прийнято на зберігання Товариством з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ».
Також заявник просив місцевий господарський суд зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» вчинити всі необхідні дії для допуску на територію, де зберігається спірне майно, розташовану на території Морського торгівельного порту «Чорноморськ» (адреса: 68001, Одеська область, місто Чорноморськ, вулиця Праці, будинок 6) експерта, який буде проводити судову товарознавчу експертизу, та представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» для участі (присутності) при проведенні огляду експертом спірного майна.
Зокрема зазначена заява про забезпечення доказів обґрунтована заявником тим, що у даному спорі, який виник між сторонами, спірне майно, що належить позивачу та потребує витребуванню в натурі, його кількісні та якісні показники - є головними доказами у справі.
З огляду на вказане, заявник вказав, що  у зв`язку із значним обсягом спірного майна, який складає 1211,804 тон, його неможливо ані приєднати до матеріалів справи, ані зберігати разом із судовою справою, ані досліджувати в приміщенні суду під час розгляду справи.
Відтак, позивач наголосив, що для встановлення дійсної кількості (ваги) такого величезного обсягу майна та встановлення його якісних показників на відповідність класифікатору УКТЗЕД, іншим затвердженим в Україні стандартам і технічним умовам на спірний товар, зокрема, стандартам ДСТУ Б EN 12670:2011; ГОСТ 23671-79; ГОСТ 23259-78 тощо, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
В той же час, Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» зазначило, що внаслідок ухилення Товариством з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» від огляду спірного майна на складі та звірки залишків майна по документам, позивач не обізнаний з фактом дійсного зберігання спірного товару на складі та взагалі його наявності.
Відтак, на переконання заявника, враховуючи заявлену позовну вимогу про витребування відповідної кількості відповідного майна в натурі, в разі фактичної відсутності спірного майна у відповідача, та/або його псування, істотного погіршення його якості, що робить неможливим використання такого майна, виконати майбутнє рішення суду буде дуже складно, або зовсім неможливо.
Також заявник за доводами заяви про забезпечення доказів наголошує, що необхідно взяти до уваги реальний ризик знищення або пошкодження спірного майна внаслідок збройної агресії РФ проти України, що триває з 24.02.2022 року, оскільки є загальновідомим факт обстрілу території МТП «Чорноморськ» в липні 2022 року, де фактично зберігається спірне майно, що створює обґрунтований ризик його знищення, яке одночасно є предметом спору, а його кількісні та якісні показники - головними доказами по справі.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.06.2023 року у справі №916/2294/23 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» за вх.№2-771/23 від 02.06.2023 року про забезпечення доказів у справі №916/2294/23 задоволено; забезпечено докази у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» до Товариства з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» про витребування майна в натурі шляхом призначення судової товарознавчої експертизи витребуваного майна; проведення експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (вул. Рішельєвська 8, м. Одеса, 65026; код ЄДРПОУ 02883110); на вирішення експерта поставлено наступні питання: 
Чи підтверджується вага нетто і товарна номенклатура відповідно до УКТЗЕД залишків суднових партій вантажів, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» та знаходяться на зберіганні у Товариства з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» на території Морського торгівельного порту «Чорноморськ» (адреса: 68001, Одеська область, місто Чорноморськ, вулиця Праці, будинок 6) в наступній кількості та номенклатурі: доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, розфасований у біг-беги, в кількості 277,384 т; мармур природний (код УКТЗЕД 2517410000) подрібнений, насипом, в кількості 126,550 т; вапняк природний (код УКТЗЕД 2517490000), подрібнений, насипом, в кількості 346,300 т.; доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, насипом, в кількості 317,600 т; кальцит природний (код УКТЗЕД 2517410000), подрібнений, насипом, в кількості 143,970 т, а всього загалом майна (залишків суднових партій вантажів) в загальному обсязі 1211,804 т, та вказати на виявлені розбіжності ваги нетто чи товарної номенклатури відповідно до УКТЗЕД між зазначеними вище показниками ваги нетто і товарної номенклатури та фактичними, у разі їх виявлення.
Визначити, чи відбулися зміни показників якості залишків суднових партій вантажів, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» та знаходяться на зберіганні у Товариства з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» на території Морського торгівельного порту «Чорноморськ» (адреса: 68001, Одеська область, місто Чорноморськ, вулиця Праці, будинок 6) в наступній кількості та номенклатурі: доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, розфасований у біг- беги, в кількості 277,384 т; мармур природний (код УКТЗЕД 2517410000) подрібнений, насипом, в кількості 126,550 т; вапняк природний (код УКТЗЕД 2517490000), подрібнений, насипом, в кількості 346,300 т; доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, насипом, в кількості 317,600 т; кальцит природний (код УКТЗЕД 2517410000), подрібнений, насипом, в кількості 143,970 т, а всього загалом майна (залишків суднових партій вантажів) в загальному обсязі 1211, 804 т, по відношенню до показників якості того стану, в якому зазначене вище майно було прийнято на зберігання Товариством з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ»; зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» вчинити всі необхідні дії для допуску на територію, де зберігається спірне майно, розташовану на території Морського торгівельного порту «Чорноморськ» (адреса: 68001, Одеська область, місто Чорноморськ, вулиця Праці, будинок 6) експерта, який буде проводити судову товарознавчу експертизу, та представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» для участі (присутності) при проведенні огляду експертом спірного майна; направлено матеріали справи №916/2294/23 до експертної установи - Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (65026, м.Одеса, вул. Рішельєвська, 8) для проведення експертного дослідження; роз`яснено сторонам, що згідно ч.2 ст.38 Господарського процесуального кодексу України вони вправі з підстав, зазначених у ст. ст. 35, 36, 37 цього Кодексу, заявити експерту відвід; оплату вартості експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія»; попереджено експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків; провадження у справі № 916/2294/23 зупинено на час проведення експертизи.
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що задля повного та всебічного з`ясування обставин справи та питань, що потребують спеціальних знань, зваживши баланс інтересів сторін та обставини, що підлягають встановленню, місцевий господарський суд дійшов висновку про доведеність заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» про забезпечення доказів, а тому, проаналізувавши запропоновані на експертизу питання, суд визнав за необхідне призначити у справі товарознавчу експертизу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю  «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ», Одеська область, м. Чорноморськ з ухвалою суду першої інстанції не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 08.06.2023 року про забезпечення доказів у справі №916/2294/23.
Апеляційна скарга мотивована тим, що при постановленні оскаржуваної ухвали місцевим господарським судом порушено норми процесуального права. 
Зокрема, за доводами апеляційної скарги скаржник наголосив, що місцевим господарським судом всупереч вимогам ст. 112 Господарського процесуального кодексу України відповідача належним чином не було повідомлено про дату, час та місце засідання суду з розгляду заяви позивача про забезпечення доказів у даній справі.
Крім того, на переконання апелянта, для забезпечення доказів у суду повинні бути підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим, а порядок призначення експертизи має відбуватися у відповідності до норм Господарського процесуального кодексу України.
В той же час, скаржник вважає, що в порушення вимог процесуального закону судом першої інстанції під час постановлення оскаржуваної ухвали не забезпечено права відповідача на обрання експертної установи та позбавлено останнього надати свої питання до експертів.
Також, апелянт зазначив, що оскаржувана ухвала не містить жодних підстав припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання доказу стане згодом неможливим або утрудненим, що напряму свідчить про відсутність необхідності застосування заходів забезпечення доказів. 
При цьому, скаржник наголосив, що вантаж позивача знаходиться на території відповідача на зберіганні вже тривалий час, а посилання на можливість його втрати через військовий стан та бойові дії є недоречним, оскільки така втрата є поза впливом волі та відповідальності сторін, з огляду на що необхідність проведення експертизи товару не може обґрунтовуватися обставинами форс-мажору.
Разом з тим, відповідач зауважив, що ухилення відповідача від надання доступу до вантажу, а так само і обов`язок контролю якості вантажу, не підтверджується доказами, які відповідач не мав змоги надати під час прийняття оскаржуваної ухвали, оскільки судом не було забезпечено участь відповідача у відповідному судовому засіданні внаслідок чого місцевим господарським судом не з`ясовано вказані обставини, які фактично мають встановлюватися під час розгляду справи по суті та порушено принцип змагальності сторін.
Таким чином, на думку скаржника, під час прийняття оскаржуваної ухвали суд першої інстанції необґрунтовано допустив припущення втрати вантажу.
Також щодо вирішення судом першої інстанції питання про зобов`язання відповідача вчинити дії щодо допуску на територію представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» для участі (присутності) при проведенні огляду експертом спірного майна, скаржник зауважив, що присутність представника позивача під час проведення експертизи є порушенням принципу незалежності судово-експертної діяльності.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.07.2023 року за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю  «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ», Одеська область, м. Чорноморськ на ухвалу Господарського суду Одеської області від 08.06.2023 року про забезпечення доказів у справі №916/2294/23 відкрито апеляційне провадження, справу призначено до судового розгляду.
11.08.2023 року поштою через канцелярію до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. №2044/23) у якому позивач просив суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» залишити без задоволення, оскаржувану ухвалу суду першої інстанції - без змін. Відзив колегією суддів долучено до матеріалів господарської справи.
Зокрема, у відзиві, позивач, посилаючись на помилкове зазначення скаржником вимог процесуального закону, зазначив, що доводи апелянта про відсутність ризику втрати речових доказів є хибними, оскільки на даний час беззаперечним є факт наявності значних руйнувань торгівельних портів, розташованих на території України, пов`язаних із введенням воєнного стану.
Враховуючи зазначене, позивач вважає, що з огляду на велику масу та обсяг речових доказів судом першої інстанції було обрано належний спосіб зберігання речових доказів шляхом проведення судової товарознавчої експертизи витребуваного майна.
Також, на переконання Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» відмова відповідача в проведенні спільного огляду та звірки залишків вантажів на складі є послідовною недобросовісною позицією останнього, яка спонукала позивача просити суд про забезпечення речових доказів по даній справі.
В судовому засіданні, яке відкладалося, представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги з мотивів, викладених письмово. Просив суд апеляційної інстанції оскаржувану ухвалу суду першої інстанції скасувати, справу передати для подальшого розгляду до місцевого господарського суду.
Представник позивача до судового засідання не з`явився, проте, 20.09.2023 року направив до суду апеляційної інстанції клопотання (вх. №2044/23/Д2), у якому просив у зв`язку із хворобою представника розглянути апеляційну скаргу без участі представника  Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» за наявними в матеріалах справи документами.
Розглянувши вказане вище клопотання судова колегія вважає його обґрунтованим та таким, що потребує задоволення, з огляду на таке.
Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, строк розгляду апеляційної скарги закінчився, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав особи, яка з`явилася до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника позивача. 
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно із п. 2 ч.1 ст.255 Господарського процесуального кодексу України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, а саме, про забезпечення доказів.
Відповідно до ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю  «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ», Одеська область, м. Чорноморськ потребує задоволення, а ухвала Господарського суду Одеської області від 08.06.2023 року про забезпечення доказів у справі №916/2294/23 шляхом призначення експертизи не відповідає вимогам чинного процесуального законодавства України, і наявні підстави для її скасування, виходячи з наступного.

Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

Як вбачається із матеріалів оскарження ухвали, в травні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю  «Одеська стивідорна компанія», м. Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю  «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ», Одеська область, м.Чорноморськ, у якому просило суд:
-          витребувати із незаконного володіння у Товариства з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» майно в натурі на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія», а саме: залишки суднових партій вантажів, що зберігаються на складі Товариства з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» в наступній кількості та номенклатурі: доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, розфасований у біг-беги, в кількості 277,384 т. вартістю 1148369, 76 грн.; мармур природний (код УКТЗЕД 2517410000) подрібнений, насипом, в кількості 126,550 т вартістю 488837,34 грн.; вапняк природний (код УКТЗЕД 2517490000), подрібнений, насипом, в кількості 346,300 т вартістю 1337687,64 грн.; доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, насипом, в кількості 317,600 т вартістю 1226825,28 грн.; кальцит природний (код УКТЗЕД 2517410000), подрібнений, насипом, в кількості 143,970 т. вартістю 556127,32 грн., а всього загалом майна (залишків суднових партій вантажів) в загальному обсязі 1211,804 т, грошова оцінка якого становить 4757847,34 грн. у стані не гіршому за той, в якому зазначене майно було прийнято на зберігання;
-          визнати недійсним з моменту укладання абзац другий пункту 8.9 договору №01/07/2020 від 01.07.2020 року про перевантаження імпортних вантажів навалом, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія»;  
-          розглянути заяву про забезпечення доказів, що подається одночасно з цим позовом.
Зокрема, позовні вимоги ґрунтуються на наступних обставинах: 
-          відповідачем відмовлено позивачу у задоволенні його вимоги від 03.02.2023 року №1/03.02 про повернення в натурі залишків суднових партій вантажів, що прибули у 2020-2021 роках до МТП Чорноморськ згідно коносаментів, вартість яких становить 4757847 грн. 34 коп.;
-          вказане позивачем у позові майно перебувало на платному зберіганні у відповідача, проте, договори, на підставі яких між сторонами склалися господарські правовідносини, припинили свою чинність, відтак, відпала правова підстава, на якій відповідач зберігав спірне майно у себе на складі;
-          відповідачем безпідставно вимагається у позивача оплата у розмірі 1394593 грн. 93 коп., як умова повернення спірного майна зі зберігання, у зв`язку із чим Товариство з обмеженою відповідальністю  «Одеська стивідорна компанія», м. Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області із відповідним позовом.
На підтвердження своєї правової позиції, Товариством з обмеженою відповідальністю  «Одеська стивідорна компанія», м. Одеса надано копії наступних документів:
- Витягу з Єдиного державного реєстру на Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія»; 
- Виписки з Єдиного державного реєстру на Товариство з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ»; 
- Цінової довідки ТПП № СИО-с №000127 від 14.11.2022 року; 
- Видаткового ордеру №001 від 23.01.2023 року; 
- Видаткового ордеру №002 від 25.01.2023 року; 
- Видаткового ордеру №003 від 26.01.2023 року; 
- Довідки бухгалтерського дослідження №2 від 21.12.2022 року; 
- Експертного висновку №975/04/2023 від 11.04.2023 року; 
- Листа №2/07.02 від 07.02.2022 року (про закінчення дії договору про перевантаження імпортних вантажів навалом №01/06/2020/1 від 01.06.2020 року) та докази направлення відповідачу; 
- Листа №2/07.02 від 07.02.2022 року (про закінчення дії договору про перевантаження імпортних вантажів навалом №01/07/2020 від 01.07.2020 року) та докази направлення відповідачу; 
- Листа №2/07.02 від 07.02.2022 року (про закінчення дії договору про перевантаження імпортних вантажів навалом №12/06/2020 від 12.06.2020 року) та докази докази направлення відповідачу; 
- Листа №3/05.07 від 05.07.2022 року та докази направлення відповідачу;
- Листа №1/06.07 від 06.07.2022 року та докази направлення відповідачу; 
- Листа №1/30.07 від 30.07.2022 року та докази направлення Відповідачу;
- Додатків до листа №1/30.07 від 30.07.2022 року; 
- Листа №1/05.08 від 05.08.2022 року та докази направлення відповідачу;
- Додатків до листа №1/05.08 від 05.08.2022 року; 
- Листа №1/21.20 від 21.10.2022 року та докази направлення відповідачу; 
- Додатків до листа №1/21.20 від 21.10.2022 року;
- Листів №2/21.12 від 21.12.2022 року, №1/17.01 від 17.01.2023 року, №1/03.02 від 03.02.2023 року, №1/01.03 від 01.03.2023 року та докази направлення їх відповідачу;
- Претензій  №1 від 12.08.2022 року, №2 від 21.12.2022 року;
- Листів відповідача від 27.10.2022 року №192, від 08.11.2022 року №205, від 22.12.2022 року №236, від 09.02.2023 року №52, від 11.05.2023 року №128;
- Претензії відповідача №233 від 14.12.2022 року;
- Договорів від 01.06.2020 року №01/06/2020, від 12.06.2020 року №12/06/2020 та додаткової угоди №1 до нього;
- Договору від 01.07.2020 року №01/07/2020 року, додаткової угоди до нього №1 та додатку №2;
- Рахунків, виставлених відповідачем за зберігання вантажу; 
- Договору від 30.04.2021 року №30/04 та додаткової угоди до нього;
- Додатків №1-5 до позовної заяви;
- Договору від 05.05.2021 року №05/05 та додаткової угоди до нього від 15.07.2022 року;
- Заявок, специфікацій;
- Листів від 11.08.2022 року №1108/1, від 02.11.2022 року №0211/1;
- Мирової угоди від 10.10.2022 року.
02.06.2023 року до Господарського суду Одеської області від Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» надійшла заява про забезпечення доказів (вх.№2-771/23), в якій позивач просив суд забезпечити докази у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» до Товариства з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» про витребування майна в натурі та визнання частково недійсним договору, шляхом призначення судової товарознавчої експертизи витребуваного майна, проведення якої просило доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз міністерства юстиції України.
При цьому, заявник також просив суд першої інстанції поставити на вирішення експерту два запитання: 
Чи підтверджується вага нетто і товарна номенклатура відповідно до УКТЗЕД залишків суднових партій вантажів, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» та знаходяться на зберіганні у Товариства з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» на території Морського торгівельного порту «Чорноморськ» (адреса: 68001, Одеська область, місто Чорноморськ, вулиця Праці, будинок 6) в наступній кількості та номенклатурі: доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, розфасований у біг-беги, в кількості 277,384т.; мармур природний (код УКТЗЕД 2517410000) подрібнений, насипом, в кількості 126,550т.; вапняк природний (код УКТЗЕД 2517490000), подрібнений, насипом, в кількості 346.300т.; доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, насипом, в кількості 317.600т.; кальцит природний (код УКТЗЕД 2517410000), подрібнений, насипом, в кількості 143,970т., а всього загалом майна (залишків суднових партій вантажів) в загальному обсязі 1211,804т., та вказати на виявлені розбіжності ваги нетто чи товарної номенклатури відповідно до УКТЗЕД між зазначеними вище показниками ваги нетто і товарної номенклатури та фактичними, у разі їх виявлення;
Визначити, чи відбулися зміни показників якості залишків суднових партій вантажів, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» та знаходяться на зберіганні у Товариства з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» на території Морського торгівельного порту «Чорноморськ» (адреса: 68001, Одеська область, місто Чорноморськ, вулиця Праці, будинок 6) в наступній кількості та номенклатурі: доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, розфасований у біг- беги, в кількості 277,384т.; мармур природний (код УКТЗЕД 2517410000) подрібнений, насипом, в кількості 126,550т.; вапняк природний (код УКТЗЕД 2517490000), подрібнений, насипом, в кількості 346,300т.; доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, насипом, в кількості 317,600т.; кальцит природний (код УКТЗЕД 2517410000), подрібнений, насипом, в кількості 143,970т., а всього загалом майна (залишків суднових партій вантажів) в загальному обсязі 1211.804т., по відношенню до показників якості того стану, в якому зазначене вище майно було прийнято на зберігання Товариством з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ».
Також заявник просив місцевий господарський суд зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» вчинити всі необхідні дії для допуску на територію, де зберігається спірне майно, розташовану на території Морського торгівельного порту «Чорноморськ» (адреса: 68001, Одеська область, місто Чорноморськ, вулиця Праці, будинок 6) експерта, який буде проводити судову товарознавчу експертизу, та представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» для участі (присутності) при проведенні огляду експертом спірного майна.
Зокрема вказана вище заява про забезпечення доказів ґрунтується на наступних обставинах:
-          у даному спорі, який виник між сторонами, спірне майно, що належить позивачу та потребує витребуванню в натурі, його кількісні та якісні показники - є головними доказами у справі;
-          у зв`язку із значним обсягом спірного майна, який складає 1211,804 тон, його неможливо ані приєднати до матеріалів справи, ані зберігати разом із судовою справою, ані досліджувати в приміщенні суду під час розгляду справи;
-          відтак, для встановлення дійсної кількості (ваги) такого величезного обсягу майна та встановлення його якісних показників на відповідність класифікатору УКТЗЕД, іншим затвердженим в Україні стандартам і технічним умовам на спірний товар, зокрема, стандартам ДСТУ Б EN 12670:2011; ГОСТ 23671-79; ГОСТ 23259-78 тощо, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
-          також внаслідок ухилення Товариством з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» від огляду спірного майна на складі та звірки залишків майна по документам, позивач не обізнаний з фактом дійсного зберігання спірного товару на складі та взагалі його наявності;
-          на переконання заявника, враховуючи заявлену позовну вимогу про витребування відповідної кількості відповідного майна в натурі, в разі фактичної відсутності спірного майна у відповідача, та/або його псування, істотного погіршення його якості, що робить неможливим використання такого майна, виконати майбутнє рішення суду буде дуже складно, або зовсім неможливо;
-          заявник вважає, що необхідно взяти до уваги реальний ризик знищення або пошкодження спірного майна внаслідок збройної агресії РФ проти України, що триває з 24.02.2022 року, оскільки є загальновідомим факт обстрілу території МТП «Чорноморськ» в липні 2022 року, де фактично зберігається спірне майно, що створює обґрунтований ризик його знищення, яке одночасно є предметом спору, а його кількісні та якісні показники - головними доказами по справі.
На підтвердження своєї правової позиції заявником до заяви про забезпечення доказів документів не надано, проте зазначено, доводи заяви ґрунтуються на письмових доказах, наданих позивачем у якості додатків до позовної заяви.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.06.2023 року у справі №916/2294/23 призначено розгляд заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» про забезпечення доказів (вх.№2-771/23) у судовому засіданні, визначено дату, час та місце розгляду заяви.
Зазначену ухвалу направлено на електронну адресу відповідача Accounting.Risoil.Ruda@risoil.com 05.06.2023 року.
Оскаржуваною ухвалою  Господарського суду Одеської області від 08.06.2023 року у справі №916/2294/23 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» за вх.№2-771/23 від 02.06.2023 року про забезпечення доказів у справі №916/2294/23 задоволено; забезпечено докази у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» до Товариства з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» про витребування майна в натурі шляхом призначення судової товарознавчої експертизи витребуваного майна; проведення експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз міністерства юстиції України (вул. Рішельєвська 8, м. Одеса, 65026; код ЄДРПОУ 02883110); на вирішення експерта поставлено наступні питання: 
Чи підтверджується вага нетто і товарна номенклатура відповідно до УКТЗЕД залишків суднових партій вантажів, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» та знаходяться на зберіганні у Товариства з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» на території Морського торгівельного порту «Чорноморськ» (адреса: 68001, Одеська область, місто Чорноморськ, вулиця Праці, будинок 6) в наступній кількості та номенклатурі: доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, розфасований у біг-беги, в кількості 277,384 т; мармур природний (код УКТЗЕД 2517410000) подрібнений, насипом, в кількості 126,550 т; вапняк природний (код УКТЗЕД 2517490000), подрібнений, насипом, в кількості 346,300 т.; доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, насипом, в кількості 317,600 т; кальцит природний (код УКТЗЕД 2517410000), подрібнений, насипом, в кількості 143,970 т, а всього загалом майна (залишків суднових партій вантажів) в загальному обсязі 1211,804 т, та вказати на виявлені розбіжності ваги нетто чи товарної номенклатури відповідно до УКТЗЕД між зазначеними вище показниками ваги нетто і товарної номенклатури та фактичними, у разі їх виявлення.
Визначити, чи відбулися зміни показників якості залишків суднових партій вантажів, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» та знаходяться на зберіганні у Товариства з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» на території Морського торгівельного порту «Чорноморськ» (адреса: 68001, Одеська область, місто Чорноморськ, вулиця Праці, будинок 6) в наступній кількості та номенклатурі: доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, розфасований у біг- беги, в кількості 277,384 т; мармур природний (код УКТЗЕД 2517410000) подрібнений, насипом, в кількості 126,550 т; вапняк природний (код УКТЗЕД 2517490000), подрібнений, насипом, в кількості 346,300 т; доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, насипом, в кількості 317,600 т; кальцит природний (код УКТЗЕД 2517410000), подрібнений, насипом, в кількості 143,970 т, а всього загалом майна (залишків суднових партій вантажів) в загальному обсязі 1211, 804 т, по відношенню до показників якості того стану, в якому зазначене вище майно було прийнято на зберігання Товариством з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ»; зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ» вчинити всі необхідні дії для допуску на територію, де зберігається спірне майно, розташовану на території Морського торгівельного порту «Чорноморськ» (адреса: 68001, Одеська область, місто Чорноморськ, вулиця Праці, будинок 6) експерта, який буде проводити судову товарознавчу експертизу, та представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» для участі (присутності) при проведенні огляду експертом спірного майна; направлено матеріали справи №916/2294/23 до експертної установи - Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (65026, м. Одеса, вул. Рішельєвська, 8) для проведення експертного дослідження; роз`яснено сторонам, що згідно ч.2 ст.38 Господарського процесуального кодексу України вони вправі з підстав, зазначених у ст. ст. 35, 36, 37 цього кодексу, заявити експерту відвід; оплату вартості експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія»; попереджено експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків; провадження у справі № 916/2294/23 зупинено на час проведення експертизи.
Незгода відповідача з указаною вище ухвалою суду першої інстанції стала підставою для його звернення до апеляційного господарського суду з відповідною апеляційною скаргою.
Предметом апеляційного перегляду у даному випадку є встановлення обставин для підтвердження або спростування підстав для задоволення заяви позивача про забезпечення доказів у справі №916/2294/23 шляхом призначення судової товарознавчої експертизи.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви прийняття аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ч. 1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків (ст. 73 Господарського процесуального кодексу України).
За приписами ч. 1 ст. 76 та ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до ст. 110 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом. Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.
Отже, забезпечення доказів - це вжиття судом заходів, направлених на закріплення і збереження доказів.
Заява про забезпечення доказів за формою та змістом повинна відповідати вимогам ст. 111 Господарського процесуального кодексу України. Зокрема, п. 4, 5 ч. 1 цієї статті встановлено, що у заяві про забезпечення доказів зазначається докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні; обґрунтування необхідності забезпечення доказів.
Аналізуючи наведені положення Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що процесуальний механізм забезпечення доказів застосовується з метою запобігання настанню негативних наслідків, тобто, вжиття судом невідкладних заходів до закріплення у визначеному процесуальному порядку фактичних даних з метою використання їх як доказів при розгляді господарських справ.
При цьому, підставою для забезпечення доказів є побоювання учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, що з часом їх може бути безповоротно втрачено.
Тобто, забезпечення доказів - це не тільки спосіб здобути докази, які стосуються предмета доказування і мають значення/потрібні для вирішення справи, але, насамперед, спосіб одночасно запобігти їх імовірній втраті у майбутньому. Щодо останнього, то ризик такої втрати повинен ґрунтуватися на об`єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.
Аналогічна правова позиція наведена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.03.2020 року у справі №9901/608/19 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 року по справі № 9901/845/18.
Поряд з цим, ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Згідно з ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
Таким чином, судова експертиза призначається судом, зокрема, з метою забезпечення доказів у справі та у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Так, колегією суддів встановлено, що доводи заявника, викладені ним у заяві про забезпечення доказів фактично направлені на отримання відомостей шляхом призначення у справі №916/2294/23 судової товарознавчої експертизи про вагу нетто і товарну номенклатуру майна, яке належить позивачу та перебуває за договорами про зберігання на території відповідача, а також про зміни якості такого вантажу.
При цьому, заявник у заяві про забезпечення доказів посилається в першу чергу на наявність між ним та відповідачем спору щодо неповернення вказаного вантажу, а також на неможливість встановити дійсної кількості обсягу майна у зв`язку із відмовою зберігача у здійсненні звірки його залишків.
При цьому, заявник пов`язує вказані вище можливі обставини невідповідності кількості та якості вантажу з неможливістю виконання рішення суду у майбутньому, а також зазначає про реальний ризик знищення майна, що належить йому на праві власності у зв`язку із введенням на території України воєнного стану та фактом обстрілу території МТП «Чорноморськ» в липні 2022 року. 
Отже, фактично подана позивачем заява про забезпечення доказів є за своїм змістом клопотанням про призначення у справі судової експертизи.
При цьому, заявником не зазначено, яким чином призначення експертизи стане неможливим або утрудненим в майбутньому.
Колегія суддів зауважує, що забезпечення доказів шляхом призначення експертизи, хоч і спрямоване на забезпечення права сторони належним чином довести свої вимоги та заперечення, проте носить відмінний процесуальний характер від призначення експертизи у відповідності до норм ст. 99, 100 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вживається у випадку наявності у такої сторони підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.
Задовольняючи заяву позивача про витребування доказів у даній справі шляхом призначення судової товарознавчої експертизи, суд першої інстанції, враховуючи інтереси сторін та обставини, що потребують встановлення, дійшов висновку про її обґрунтованість та, фактично, неможливість встановлення обставин у даній справі без застосування спеціальних знань у вказаній сфері.
Проте, виходячи зі змісту поданої заяви про забезпечення доказів шляхом призначення експертизи та доводів, наведених позивачем в її обґрунтування, колегія суддів дійшла висновку про передчасність правової позиції суду першої інстанції, викладеної в оскаржуваній ухвалі про наявність підстав для задоволення такої заяви, оскільки заявником не наведено обставин та фактів, підтверджених належними доказами, які свідчать про існування очевидної небезпеки знищення, приховування доказів чи інших обставин, які свідчили б про можливе ускладнення або неможливість отримання таких доказів у майбутньому. 
При цьому, до вказаної заяви про забезпечення доказів не додано  жодних доказів,  які б підтверджували ризики чи загрозу того, що такі докази, про забезпечення яких порушує питання заявник, можуть бути утрачені чи їх подання стане згодом неможливим або утрудненим, навіть з урахуванням того, що в Україні введено режим воєнного стану. Викладені в заяві міркування заявника є тільки його припущеннями і не можуть бути підставою для її задоволення.
Враховуючи наведене, судова колегія дійшла висновку, що заява позивача про забезпечення доказів шляхом призначення у справі №916/2294/23 судової товарознавчої експертизи не відповідає критеріям, визначеним ст. 110 Господарського процесуального кодексу України також і з огляду на те, що у відповідності до вимог ч. 4 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Отже, оскільки заявником належним чином не обґрунтовано необхідність та доцільність забезпечення доказів саме шляхом призначення судової експертизи, а також наявність обставин, які свідчать, що в подальшому забезпечення відповідних доказів стане неможливим або утрудненим, при цьому, доводів, викладених позивачем в заяві про забезпечення доказів наразі недостатньо в розумінні вимог процесуального закону щодо доказування стороною своєї правової позиції в господарській справі та з огляду на відсутність належних доказів на підтвердження об`єктивних фактів, які б обґрунтовували наведені заявником у заяві про забезпечення доказів шляхом призначення судової експертизи, колегія суддів зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» про забезпечення доказів (вх.№2-771/23) від 02.06.2023 року шляхом призначення судової експертизи.
Крім того, судова колегія зазначає, що згідно ч. 1 ст. 112 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення доказів розглядається у судовому засіданні в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з особливостями, встановленими цією статтею. Частина 2 цитованої статті зазначає, що заява розглядається не пізніше п`яти днів з дня її надходження до суду.
З матеріалів оскаржуваної ухвали судовою колегією встановлено, що ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.06.2023 року у справі №916/2294/23 призначено розгляд заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» про забезпечення доказів (вх.№2-771/23) у судовому засіданні, визначено дату, час та місце розгляду заяви.
Зазначену ухвалу направлено на електронну адресу відповідача Accounting.Risoil.Ruda@risoil.com 05.06.2023 року, зазначену позивачем у заяві про забезпечення доказів.
Проте, доказів щодо направлення відповідачу зазначеної ухвали про призначення заяви до розгляду у судовому засіданні на його офіційну поштову або електронну адресу, матеріали господарської справи не містять.
Відповідно до ч. 3, 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом, для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
Згідно з п. 2-5 ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є: день отримання судом повідомлення про доставку копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Верховний Суд у низці правових позицій зауважив, що направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника, у цьому випадку суду першої інстанції, а тому не може свідчити про неправомірність його дій (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 800/547/17, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №913/879/17, від 21.05.2020 у справі № 10/249-10/19, від 15.06.2020 у справі №24/260-23/52-б, від 21.01.2021 у справі № 910/16249/19, від 04.03.2021 у справі №910/6835/20, від 26.05.2021 у справі № 916/1176/20, від 20.07.2021 у справі №916/1178/20, від 17.11.2021 у справі №908/1724/19, від 25.11.2021 у справі №873/41/21, від 23.06.2022 у справі №914/2265/20, від 27.07.2022 у справі №908/3468/13.
В той же час, суд апеляційної інстанції також зазначає, що усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання. Кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом (ст. 2 Закону України "Про доступ до судових рішень").
Згідно із ч. 1, 3 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень" судові рішення, внесені до Єдиного державного реєстру судових рішень, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України. Для реалізації права доступу до судових рішень, внесених до Єдиного державного реєстру судових рішень, користувачу надаються можливості пошуку, перегляду, копіювання та роздрукування судових рішень або їхніх частин.
Ухвала Господарського суду Одеської області від 05.06.2023 року у справі №916/2294/23 була оприлюднена в Єдиному державному реєстрі судових рішень 07.06.2023 року. А тому, зважаючи на те, що сторони у справі у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 року у справі "Пономарьов проти України") та те, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції постановлена 08.06.2023 року, існують підстави вважати, що відповідач не був належним чином повідомлений щодо розгляду заяви позивача про забезпечення доказів у даній справі, що є порушенням рівності сторін, які є учасниками справи та самостійною підставою для скасування ухвали Господарського суду Одеської області від 08.06.2023 року у справі №916/2294/23 з порушення норм процесуального права.
З огляду на наведене судова колегія зазначає, що доводи апелянта, викладені ним в апеляційній скарзі, знайшли своє відображення під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали, є обґрунтованими та такими, що приймаються колегією суддів до уваги.
Водночас, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, викладеним в оскаржуваній ухвалі про те, що заявником належним чином доведено обставини, наявність яких прямо пов`язана із необхідністю забезпечення судом доказів шляхом призначення у справі судової експертизи, з огляду на що підстави для забезпечення доказів, визначені заявником у прохальній частині заяви від 02.06.2023 року вх. №2-771/23 у даному разі відсутні і в задоволенні такої заяви слід відмовити.
Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги, зокрема, має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України).
Приймаючи до уваги вищенаведені обставини справи в їх сукупності, судова колегія вважає, що аргументи, викладені в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваної ухвали, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю  «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ», Одеська область, м. Чорноморськ потребує задоволення, а ухвала Господарського суду Одеської області від 08.06.2023 року про забезпечення доказів у справі №916/2294/23 не відповідає вимогам процесуального законодавства і є достатні правові підстави для її скасування, оскільки місцевим господарським судом при винесенні оскаржуваної ухвали не було в повному обсязі враховано усі обставини справи, невірно застосовано норми процесуального права.
Якщо судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу місцевого господарського суду з передачею справи на розгляд суду першої інстанції для подальшого розгляду у відповідності до вимог ч. 3 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України, то розподіл сум судового збору, пов`язаного з розглядом відповідної апеляційної скарги, здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст. 255, 269, 270, 271, 275, 277, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю  «УНІВЕРСАЛЬНИЙ ТЕРМІНАЛ РИСОІЛ», Одеська область, м. Чорноморськ на ухвалу Господарського суду Одеської області від 08.06.2023 року про забезпечення доказів у справі №916/2294/23  задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Одеської області від 08.06.2023 року про забезпечення доказів у справі №916/2294/23  скасувати.
Відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» за вх.№2-771/23 від 02.06.2023 року про забезпечення доказів у справі №916/2294/23 шляхом призначення експертизи.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і не підлягає оскарженню.
Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 21.09.2023 року. 
Повний текст постанови складено 22 вересня 2023 року.

            Головуючий суддя 	Г.І. Діброва	
Судді 	Н.М. Принцевська	
 	А.І. Ярош