Номер провадження: 33/813/645/23
Номер справи місцевого суду: 506/236/23 
Головуючий у першій інстанції Бурдинюк О. С. 
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2023                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі судді Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря Малюти Ю.С.,
розглянув в відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Красноокнянського районного суду Одеської області від 16 березня 2023 року, ухвалену під головуванням судді Бурдинюка О.С.,
встановив:
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №257406, 07 березня 2023 року, о 20 годині 30 хвилин, ОСОБА_1 у групі осіб, намагався перетнути державний кордон України поза пунктом пропуску в районі проміжного прикордонного покажчика №0401, на західній околиці с. Розівка, Подільського району, Одеської області, в напрямку «с. Розівка (Україна) - с. Дубеу (Республіка Молдова)», чим порушив ст. 9 Закону України «Про державний кордон України». За цим фактом співробітниками прикордонного загону ДПС України стосовно громадянина ОСОБА_1 складений протокол про адміністративне правопорушення за ст.204-1 ч.2 КУпАП.
Постановою Красноокнянського районного суду Одеської області від 16 березня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 204-1 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 8500 грн, без конфіскації знарядь і засобів вчинення правопорушення, зі стягненням судового збору в дохід держави в розмірі 536,80 грн.
ОСОБА_1 оскаржив її до суду апеляційної інстанції, просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою закрити адміністративне провадження за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 204-1 КУпАП.
В обґрунтування своїх доводів, ОСОБА_1 посилається на те, що в оскаржуваній постанові, судом першої інстанції зазначено, що він повідомлений про явку до суду на 16.03.2023 о 10 год. 30 хв., у судове засідання не з`явився, згідно розписки, свою вину визнав повністю та у разі неявки просив розглянути справу у його відсутність. Однак такі обставини не відповідають дійсності, оскільки до суду він не звертався, вину не визнавав, а все що він підписував при складанні протоколу здійснювалось уповноваженими особами прикордонної служби під диктовку. Також згідно повідомлення слідчого ГУ НП у Кіровоградській області його залучено до конфіденційного співробітництва у кримінальному провадженні від 17.01.2023 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, тобто ним здійснювалось відповідне службове завдання, передбачене КПК та НСРД про що свідчать копії відповідних документів. Отже, будь – яка мета порушення ч. 2 ст. 204-1 КУпАП в нього була відсутня, та він не знайомий з групою осіб, які перебували разом із ним в автомобілі. Оскільки в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 204-1 ч.2 КпАП України, проте суд першої інстанції прийняв постанову та притягнув його до адміністративної відповідальності, не з`ясувавши реальних обставин наявності чи відсутності обставин адміністративного правопорушення.
Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд виходить з наступного. 
Відповідно до ч. 1 ст. 367 суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом N 475/97-ВРвід 17.07.97 року визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Стаття 278 КУпАП регламентує, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Згідно вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчинені, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до вимог ст.ст.251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються, зокрема, протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Частина 1 ст. 204-1 КУпАП передбачає відповідальність за перетинання або спробу перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або за документами, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади.
За частиною другою цієї статті відповідальність настає за ті самі дії, вчинені групою осіб або особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за одне з порушень, передбачених частиною першою цієї статті.
Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Структура складу адміністративного правопорушення містить:
1) об`єкт правопорушення суспільні відносини в тій чи іншій сфері, на нормальний розвиток яких посягає правопорушення;
2) об`єктивну сторону конкретні дії, що виразилися в порушені встановлених правил;
3) суб`єкт правопорушення конкретна осудна фізична особа, що досягла 16-річного віку;
4) суб`єктивну сторону складу ставлення особи до вчиненого нею діяння, тобто вину у формі умислу чи необережності.
Всі перераховані ознаки визначають у сукупності склад адміністративного правопорушення.
Таким чином, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише при наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, обов`язковими елементами якого є: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона (вина). 
Відсутність хоча б одного із вказаних елементів виключає склад правопорушення взагалі, а порушена справа підлягає закриттю.
Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері охорони державного кордону.
Об`єктивна сторона правопорушення виражається у перетинанні або спробі перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або за документами, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади (формальний склад).
Суб`єкт адміністративного проступку - загальний (фізичні осудні особи, які досягли 16-річного віку).
Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі умислу.
Відповідно до ст.12 Закону України «Про державний кордон України» пропуск осіб, які перетинають державний кордон України, здійснюється органами Державної прикордонної служби України за дійсними документами на право в`їзду на територію України або виїзду з України.
Крім того, відповідно до п.2 постанови Кабінету Міністрів України № 57 від 27.01.1995 року «Про порядок перетину Державного кордону України громадянами України» перетинання громадянами України державного кордону здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю, якщо інше не передбачено законом, за одним з таких документів, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну: 1) паспорт громадянина України для виїзду закордон; 2) дипломатичний паспорт; 3) службовий паспорт; 4) проїзний документ дитини; 5) посвідчення особи моряка; 6) посвідчення члена екіпажу.
Згідно зі ст. 7 КУпАП кожній особі щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності гарантовано, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження в справі про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.
Статтею 62 Конституції України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь. За змістом цієї норми на особу не може бути покладений і обов`язок доводити свою невинуватість в учиненні адміністративного правопорушення.
Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративне правопорушення.
З огляду на аналіз вищенаведених правових вимог, відповідно до положень КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
Разом з цим, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №257406, 07 березня 2023 року, о 20 годині 30 хвилин, ОСОБА_1 у групі осіб, намагався перетнути державний кордон України поза пунктом пропуску в районі проміжного прикордонного покажчика №0401, на західній околиці с. Розівка, Подільського району, Одеської області, в напрямку «с. Розівка (Україна) - с. Дубеу (Республіка Молдова)», чим порушив ст. 9 Закону України «Про державний кордон України». 
На підтвердження зазначених вище обставин, матеріали справи про адміністративне правопорушення містять:
- протокол про адміністративне правопорушення серії ПдРУ № 257406;        
- рапорт старшого інспектора групи моніторингу обстановки відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Тип Б) старшого лейтенанта Кулика В., з аналогічною інформацією, як і в протоколі про адміністративне правопорушення;
- пояснення ОСОБА_1 .
Поряд з цим ОСОБА_1 надані докази на підтвердження того, що 19.01.2023 ОСОБА_1 дав згоду старшому О/У з сектору 1 відділу ГВ ЗНД УСБУ на участь у проведенні НСРД в рамках кримінального провадження від 10.01.2023 стосовно фігурантів, а також проведення НСРД відносно себе та зобов`язався не розголошувати відомості, які стануть йому відомі під час проведення НСРД. 
20.03.2023 ОСОБА_1 звернувся до ВРЗЗС СУ ГУНП в Кіровоградскій області з клопотанням надати копії матеріалів відповідного кримінального провадження від 10.01.2023.
24.03.2023 на адресу ОСОБА_1 було направлено: копію згоди ОСОБА_1 на проведення НСРД, копію постанови про проведення НСРД – контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 27.02.2023, копію протоколу проведення НСРД та копію протоколу допиту свідка ОСОБА_1 . 
Також у наведеному листі зазначено, що у кримінальному провадженні ОСОБА_1 на підставі його згоди та постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину було залучено до конфіденційного співробітництва. 
Обставини того, що ОСОБА_1 дійсно залучався до проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту у кримінальному провадженні підтверджені листом ВРЗЗС ГУНП в Кіровоградській області від 05.05.2023 №2257/27-2023 на запит апеляційного суду.
Отже, наведені обставини, що підтверджені відповідними доказами, виключають склад адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .
       Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
       Як вбачається зі справи, матеріали досудового розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.332 КК України, розсекречені після ухвалення рішення судом першої інстанції, що, за поясненнями ОСОБА_1 , стало перешкодою надати їх суду першої інстанції, тому приймаються судом на стадії апеляційного розгляду справи. 
       З огляду на викладене, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження в справі відносно ОСОБА_1 – закриттю на підставі п.1ч.1ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 204-1 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Красноокнянського районного суду Одеської області від 16 березня 2023 року скасувати.
Провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.2 ст. 204-1 КУпАП закрити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 

Суддя Одеського апеляційного суду                                 Є. С. Сєвєрова