ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 760/12967/19
провадження № 51-3714км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженої                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                     ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 21 березня 2023 року щодо

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Глибоке Харківського р-ну Харківської обл., жительки АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) раніше не судимої,
засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 13 грудня 2022 рокуОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням на строк 3 роки та покладено на неї обов`язки, передбаченні ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.
Згідно з вироком  ОСОБА_6 16 лютого 2019 року близько 14:50, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за адресою: м. Київ, площа Вокзальна, 1, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин завдала ножем одного удару ОСОБА_8 в поперекову ділянку зліва, спричинивши тілесне ушкодження у виді колото-різаного поранення, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.
Київський апеляційний суд вироком від 21 березня 2023 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив  ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Строк відбування покарання  ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 18 квітня 2019 року по 29 січня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційній скарзі 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання та, на підставі ст. 75 КК, звільнити  ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком терміном на 3 роки  та покласти на неї обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
В обґрунтування своєї позиції, зазначає, що суд апеляційної інстанції не обґрунтував в своєму рішенні які саме обставини не були враховані місцевим судом при застосуванні положень ст. 75 КК до його підзахисної, при цьому неправомірно послався на тяжкість злочину та обтяжуючу обставину, адже ці обставини вже були враховані місцевим судом при ухваленні вироку судом першої інстанції.
Стверджує, що посилання у вироку апеляційного суду на те, що   ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності не дає підстав уважати, що вона є судимою і їй необхідно призначати покарання лише у виді позбавлення волі, оскільки вона в силу ст. 89 КК вважається особою, яка не має судимості. Крім того, його підзахисна перебуває у шлюбі, має постійне місце проживання, де позитивно характеризується, на обліках в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, а з моменту притягнення її до кримінальної відповідальності до ухвалення вироку вона злочинів не вчиняла, що свідчить, на думку захисника, про те, що вона стала на шлях виправлення і її поведінка є зразковою. Звертає увагу, що потерпілий цивільного позову до засудженої не заявляв.
Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційні скарги не надходило.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та засуджена ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу та просили змінити вирок апеляційного суду, прокурор  ОСОБА_5 заперечив проти її задоволення, просив вирок апеляційного суду залишити без змін.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 та кваліфікація її дій за ч. 1 ст. 121 КК у касаційному порядку захисником не оскаржуються. 
Доводи сторони захисту, наведені в касаційній скарзі, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та даним, що характеризують особу засудженої, внаслідок надмірної суворості  судом апеляційної інстанції є такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів. 
У статті 370 і ч. 2 ст. 418 КПК визначено, що судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Водночас підставами для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання (ч. 1 ст. 420 КПК).
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК  вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Ухвалюючи вирок, апеляційний суд цих вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей  та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у зазначеній статті КК  міститься лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображається у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання, на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за скаргою прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК), що потягло за собою неправильне звільнення особи від відбування покарання, та дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають задоволенню, а вирок місцевого суду про застосування до засудженої положень ст. 75 цього Кодексу - скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.
Так, статтею 75 ККвизначено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Місцевий суд, призначаючизасудженій покарання, дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час іспитового строку.При цьому суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної, яка позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, однак раніше неодноразово притягалась до кримінальної відповідальності, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, вважаючи, що таке покарання, є справедливим, а також необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи прокурора в апеляційній скарзі, визнав їх спроможними щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції положень ст. 75 КК та дійшов висновку, що реальне відбування покарання буде доцільним та відповідатиме меті його призначення.
Так, задовольняючи скаргу прокурора, апеляційний суд зазначив, що  суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону, які об`єктивно впливають на звільнення від відбування покарання з випробуванням, зокрема: судом не надано належної оцінки тяжкості вчиненого злочину, який належить до категорії тяжких, даних про особу винної, а саме те, що  ОСОБА_6  раніше неодноразово вже притягувалась до кримінальної відповідальності без реального відбування покарання з випробуванням, проте належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала та вчинила новий злочин проти життя і здоров`я особи та вчинила злочин в стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує її покарання.
Зваживши на вказані обставини, апеляційний суд, виходячи з своїх дискреційних повноважень, дійшов висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку та призначення  ОСОБА_6  покарання без застосування ст. 75 КК, що, на думку суду, сприятиме виправленню засудженої та запобіганню вчинення нею нових злочинів.
З таким призначеним покаранням та висновками апеляційного суду щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання погоджується і Суд.
На  переконання колегії суддів, призначене      ОСОБА_6 покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим унаслідок суворості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Обставини, на які є посилання в касаційній скарзі захисника засудженої як на підстави для твердження про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої були враховані апеляційним судом під час призначення покарання. Ці обставини не є безумовними і достатніми для зміни чи скасування вироку апеляційного суду. 
Вирок апеляційного суду в частині призначеного      ОСОБА_6 покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК.
Порушень вимог норм матеріального чи процесуального права, які би були безумовними підставами для зміни або скасування судового рішення, під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено.
Урахувавши наведене, колегія Суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу адвоката  ОСОБА_7 слід залишити без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 21 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                      ОСОБА_3