ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2023 року                                                                                Справа № 906/803/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Саврій В.А. ,  суддя Коломис В.В. 

секретар судового засідання Гончарук Б.О.

за участю представників сторін:
органу прокуратури: виконуючий обов`язки прокурора відділу Христик Н.П.
відповідача: Шароварський В.В. - адвокат
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 28.04.22р. суддею Маріщенко Л.О.  у м.Житомирі, у справі № 906/803/20 (в частині залишення без розгляду позову керівника Коростишівської окружної прокуратури, поданого в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та Іршанської селищної ради про стягнення 126 191,47 грн) 
за позовом керівника Коростишівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі:
- Іршанського ліцею Житомирської області;
- Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області;
- Іршанської селищної ради;
до відповідача  Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" 
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 126191,47 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.
1.1. Предметом оскарження в суді апеляційної інстанції є рішення Господарського суду Житомирської області від 28.04.2022 у справі № 906/803/20 (в частині залишення без розгляду позову керівника Коростишівської окружної прокуратури, поданого в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та Іршанської селищної ради про стягнення 126 191,47 грн) 
1.2. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 28.04.2022 у справі № 906/803/20 частково задоволено позов Керівника Коростишівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Іршанського ліцею Житомирської області, Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області, Іршанської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 126191,47 грн; закрито провадження у справі в частині визнання недійсними додаткових угод № 1/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 05.02.2019, № 2/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 11.02.2019, № 4/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019; стягнуто з відповідача на користь Іршанського ліцею Житомирської області 126191,47 грн надмірно сплачених бюджетних коштів. Також стягнуто з відповідача на користь Житомирської обласної прокуратури 2102,00 грн. судового збору.
2.Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
2.1. Після порушення провадження у справі прокуратурою подано клопотання  про відмову від позову в частині вимог визнання недійсними додаткових угод  №1/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 05.02.2019,  №2/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 11.02.2019,  №4/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019. Згідно п. 4 ч. 1 ст. 231 ГПК України  Господарський суд закриває провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом. Судом прийнята відмова прокуратури від частини позовних вимог, тому провадження у справі в частині визнання недійсними додаткових угод 1/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 05.02.2019, №2/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 11.02.2019, №4/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019 підлягає закриттю.
2.2. У якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".  У свою чергу, згідно ч.1 ст.  37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону. Отже, додаткові угоди №№1,2,4 укладені до договору № 41СВ107-182-19 є нікчемними згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін. 
2.3. При цьому, згідно з розрахунком проведеним головним державним фінансовим інспектором Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області, на виконання договору № 11410Y48FGCB029/41CB 107-182-19 від 22.01.2019., за цінами визначеними додатковою угодою № 1 від 05.02.2019 (9350,00 гри за 1000 м3 газу), додатковою угодою №2 від 11.02.2019 (10285,00 гри за 1000 м3 газу) та додатковою угодою №4 від 26.02.2019 (12087,36 грн за 1000 м3 газу) Іршанським НВК на підставі актів передачі-приймання за 2019 рік перерахував на рахунок відповідача на суму 126191,47 грн більше, а ніж передбачено умовами укладеного договору за результатами торгів договору та тендерною пропозицією ТОВ "Житомиргаз збут".  Вказаний розрахунок перевірений судом.
2.4. Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним та Господарським Кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
2.5. Оскільки Іршанський НВК є розпорядником бюджетних коштів, а тому безпідставно та незаконно витрачені державні кошти, в  силу вимог 2 ст. 655, 667, 669, 712 ЦК України. у розмірі 126191,47грн, підлягають поверненню на користь саме цього розпорядника бюджетних коштів.
3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.
3.1. Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 28.04.2022 у справі №906/803/20 та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог керівника Коростишівської місцевої прокуратури про стягнення з ТОВ "Житомиргаз збут" коштів в сумі 126 191,47 грн. відмовити повністю. Також у апеляційній скарзі просив вирішити питання про розподіл судових витрат.
3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, оскільки суд при ухваленні рішення, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та порушив норми матеріального та процесуального, що призвело до неправильного вирішення спору; крім того, при ухваленні рішення суд першої інстанції не врахував правові висновки викладені у постановах Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, в зв`язку з чим рішення підлягає скасуванню з підстав наведених нижче. 
3.3. Щодо порушення судом норм процесуального права, скаржник зазначає, що у суду  були підстави для повернення прокурору позовної заяви в порядку ст.ст. 53,174 ГПК України. Апелянт звертає увагу  на висновки Верховного Суду у справах №924/1256/17, №924/1237/17, №906/296/18.  Прокурор не звертався до органу Державної аудиторської служби. Суд  у рішенні від 28.04.2022  у справі №906/803/20 не надав належної оцінки тій обставині, що Прокурор фактично звернувся з позовом замість Держаудитслужби, яка законодавством наділена повноваженнями щодо здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотримання законодавства про державні закупівлі, є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо здійснення захисту прав та охоронюваних законом інтересів держави у судовому порядку. Прокурор не довів факту бездіяльності компетентного органу, уповноваженого здійснювати функції контролю та цільового використання бюджетних коштів під час здійснення публічної закупівлі.
3.4. Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі N 826/9672/17). 
3.5. Щодо неповного встановлення судом, які мають значення для справи, не відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також порушення норм матеріального права. Задовольняючи позовні вимоги про стягнення з ТОВ «ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ» на користь Іршанського навчально-виховного комплексу «Гімназія-дошкільний навчальний заклад» Хорошівського району Житомирської області коштів в сумі 126 191 грн 47 коп., суд першої інстанції необґрунтовано та помилково дійшов висновку «про нікчемність додаткових угод до Договору, оскільки вони укладені всупереч вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому, не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю; про неналежне виконання умов договору та безпідставне отримання вказаних коштів за нікчемними угодам»
3.6. ТОВ "Житомиргаз збут" виконало договірні зобов`язання в повному обсязі, перерахування коштів за фактично спожитий природний газ відбулося в межах визначеної у п.3.2 Договору суми (суми бюджетних асигнувань) та з врахуванням положень Закону України «Про публічні закупівлі», в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження перерахування бюджетних коштів за поставку природного газу за вказаним Договором понад визначену у ньому суму, а також докази, які б давали підстави вважати, що кількості (обсягу) фактично поставленого природного газу за договором не вистачило для Іршанському навчально-виховного комплексу «Гімназія-дошкільний навчальний заклад» Хорошівського району Житомирської області.
3.7. Скаржник зазначає, що прокурором не доведено підстав звернення до суду з відповідним позовом; ТОВ "Житомиргаз збут" спростовано твердження прокурора про порушення ч. 4 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі” в частині збільшення ціни, оскільки зміна ціни по Договору відбулася в межах визначеної у п.3.5 Договору суми та в середньому не перевищила 10%; судом першої інстанції при ухваленні рішення у справі №906/803/20 не враховано правові висновки викладенні в постановах Верховного Суду, зокрема: у постанові Великої Палата Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 щодо наявності підстав для представництва інтересів держави органами прокуратури, та залишення позовної заяви без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК  України, у разі їх відсутності; у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, у якій суд вказав, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи; у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, у якій судом зроблено висновки щодо зміни ціни, але не більше як на 10 % від зазначеної у договорі.

3.8. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.01.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут"  залишено без задоволення; рішення Господарського суду Житомирської області від 28.04.2022  у справі №906/803/20  скасовано в частині задоволених вимог. Прийнято в цій частині нове рішення про залишення позову без розгляду. В іншій частині рішення залишено без змін; залишено без розгляду позовні вимоги про стягнення з ТОВ "Житомиргаз збут" на користь Іршанського ліцею Житомирської області 126191 грн 47 коп. надмірно сплачених бюджетних коштів."
3.8.1. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.08.2023 у справі №906/803/20 касаційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури задоволено частково.
3.8.2. У постанові від 02.08.2023 Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду звернув увагу на те, що у справі, яка розглядається:
"...суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що Іршанський ліцей, в особі якого прокурором подано позов в інтересах держави, не є органом державної влади чи місцевого самоврядування та не є суб`єктом владних повноважень. Відповідно останній як окрема юридична особа спроможний захищати в суді свої права та законні інтереси в разі їх порушення, а підстави для представництва прокурором інтересів держави у справі в особі Іршанського ліцею відсутні.
Водночас суд дійшов висновку про те, що позов в інтересах держави в особі позивачів – Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та Іршанської селищної ради заявлено прокурором з дотриманням вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Проте, проаналізувавши обставини дотримання прокурором вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та зробивши висновок про підставне заявлення позову в інтересах держави в особі позивачів - Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та Іршанської селищної ради, суд апеляційної інстанції не зробив будь-яких висновків чому, в такому випадку, позов заявлений в їх інтересах залишається без розгляду."
3.8.3. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.01.2023 скасовано в частині залишення без розгляду позову керівника Коростишівської окружної прокуратури, поданого в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та Іршанської селищної ради; справу в цій частині передано до Північно-західного апеляційного господарського суду для продовження розгляду; 
3.8.4. В іншій частині постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.01.2023 залишено без змін.
4. Відзиви на апеляційну скаргу заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.
4.1. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.09.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на рішення Господарського суду Житомирської області від 28.04.2022 у справі № 906/803/20 (в частині залишення без розгляду позову керівника Коростишівської окружної прокуратури, поданого в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та Іршанської селищної ради про стягнення 126 191,47 грн) прийняти до провадження у складі суду головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Саврій В.А., суддя Коломис В.В. Розгляд апеляційної скарги призначено на  06.09.2023 об 14:30 год. 
4.2. Іршанський ліцей Житомирської області (станом на розгляд апеляційної скарги вперше) у відзиві просив залишити апеляційну скаргу без руху, а рішення суду першої інстанції без змін.
4.3. Коростишівська окружна прокуратура (станом на розгляд апеляційної скарги вперше) у відзиві на апеляційну скаргу заперечила проти доводів скаржника, вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим. Просив відмовити в задоволенні скарги.
4.4. Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області в наданих суду письмових поясненнях (під час розгляду апеляційної скарги) підтримав позицію Коростишівської окружної прокуратури, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області від 28.04.2022 є обґрунтованим і законним. В зв`язку з цим просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги.
4.5. Вказані учасники провадження у даній справі під розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на рішення  Господарського суду Житомирської області від 28.04.22 у справі № 906/803/20 в частині залишення без розгляду позову керівника Коростишівської окружної прокуратури, поданого в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та Іршанської селищної ради про стягнення 126 191,47 грн (в скасованій судом касаційної інстанції частині) не скористалися правом подачі будь яких пояснень щодо суті спору, розгляду апеляційної скарги з урахуванням постанови Верховного Суду від 02.08.2023.
4.6. 06.09.2023 до початку судового засідання від апелянта надійшли додаткові пояснення у справі №906/803/20.
4.6.1. У поясненнях скаржник зазначає що у відповідності до п. 47 ч.1 ст. 2 Бюджетного кодексу України (в редакції, що діяла в момент спірних правовідносин) закріплено, що розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення витрат бюджету. 
4.6.2. Прокуратура обґрунтовуючи подання позову в інтересах Іршанського ліцею та Іршанської селищної ради виходила лише з корпоративного зв`язку двох організацій, що Іршанська селищна рада є засновником Іршанського ліцею, а відтак спірні правовідносини є такими, що підривають фінансово-економічні основи держави та місцевого самоврядування, а тому порушують як державний інтерес, так і суспільний інтерес відповідної територіальної громади. 
4.6.3. При цьому органами, до компетенції яких віднесені повноваження здійснювати захист вказаних інтересів держави, Прокурор визначає Іршанську селищну раду (оскільки вона відповідає за реалізацію державної політики у сфері освіти в Іршанському ліцеї, прийняла рішення про створення цього закладу освіти, є засновником закладу та власником комунального майна, закріпленого за ним) та Іршанський ліцей (оскільки він є головним розпорядником коштів та з її рахунків було виділено кошти на оплату за Договором) при цьому не довівши, що кошти, якими розрахувався Іршанський ліцей були з державного, місцевого бюджету, оскільки навіть сама прокуратура в позовній заяві зазначала що у відповідності до п. 9.1 та 9.2 Статуту «Джерелом формування кошторису навчального закладу є в тому числі, кошти засновника та місцевого бюджету.» 
4.6.4. Фактично Прокуратурою не було доведено, чого і не зазначено в спірному Договорі, що кошти виділені на оплату природного газу є державними і передаються Іршанському ліцею в кількості та/або в межах відповідних бюджетних асигнувань. (бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження п.6 ч. 1 ст. 2 Бюджетного Кодексу України).
4.6.5. Щодо приводу порушеного інтересу держави апелянт, з урахуванням норм Конституції України, норм ГПК України, Закону України «Про прокуратуру» законодавство у сфері публічних закупівель, а саме: закони №922- VIII, 2939-XII та Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужбі як орган державної влади - надані повноваження здійснювати моніторинг державних закупівель і реагувати на виявлені порушення, у тому числі, пред`являти підконтрольним установам обов`язкові до виконання вимоги щодо ТОВ «ЖИТОМИРГАЗ ЗБУТ» усунення таких порушень та звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених порушень. Держава в разі порушення її інтересів у сфері публічних закупівель має право звертатись до суду за їх захистом через орган державної влади, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист таких інтересів держави. У спірних правовідносинах таким органом є Держаудитслужба.
4.6.6. Прокуратурою було допущено порушення вимог Порядку взаємодії, а отже твердження Прокуратури про бездіяльність органу державного фінансового контролю є безпідставними. Апелянт просить враховувати доводи наведені в даних поясненнях, вважає, що позовні вимоги Прокуратури в частині стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів на користь Іршанського ліцею є передчасними, а відтак підлягають залишенню без розгляду.
4.7. У судове засідання 06.09.2023 позивачі не забезпечили явку повноважних представників. Їх явка судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалася.
4.8. У судовому засіданні 06.09.2023 представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги в частині. Надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Зазначив, що прокурор передчасно звернувся з позов до суду в інтересах Держаудитслужби. Вважає, що під час апеляційного розгляду даного спору вперше, судом апеляційної інстанції все вірно визначено, з`ясовано всі обставини спору. Просить позовні вимоги прокурора поданого в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та Іршанської селищної ради про стягнення 126 191,47 грн залишити без розгляду. 
4.9. Прокурор у судовому засіданні  06.09.2023  заперечила проти доводів апелянта. Надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просила позов в частині стягнення з відповідача 126 191,47 грн  задоволити.
4.10. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.
5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).
6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.
6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на рішення Господарського суду Житомирської області від 28.04.2022 у справі № 906/803/20 (в частині залишення без розгляду позову керівника Коростишівської окружної прокуратури, поданого в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та Іршанської селищної ради про стягнення 126 191,47грн) Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:
6.1.1. Норми матеріального права:
Конституція України;
Закон України "Про прокуратуру";
Закон України "Про публічні закупівлі";
Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"; 
Закон України "Про місцеве самоврядування в Україні";
Закон України "Про судовий збір". 
6.1.2. Норми процесуального права:
Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України).
6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).
7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.
7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзивів на апеляційну скаргу, додаткових пояснень у справі, заслухавши у судовому засіданні пояснення представника апелянта, прокурора, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.
7.2. Як вбачається з матеріалів справи, Іршанським навчально-виховним комплексом "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області (позивач-1) (правонаступник якого є Іршанський ліцей Житомирської області) проведено процедуру закупівлі природного газу у кількості 164000м. куб. ДК 021:2015:09120000-6 - "Газове паливо"  з очікуваною вартістю 2263200,00 грн.
7.3. Оголошення про проведення відкритих торгів 03.01.2019 розміщено замовником на вказаному веб-порталі "Prozorro - публічні закупівлі" за № UA-2018-12-17-002964-с. Основним критерієм вибору переможця визначена ціна (100%).
Участь у вказаній процедурі прийняли наступні учасники:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртрассервіс-Груп" - з остаточною пропозицією 1477968,00 грн, з ПДВ;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз Збут" - з остаточною пропозицією 1394000,00 грн, з ПДВ.
7.4. За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "Житомиргаз Збут". 
7.5. Як наслідок, між ТОВ "Житомиргаз Збут" (Постачальник) та Іршанським НВК  (Споживач) 22.01.2019 укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41СВ107-182-19.
7.6. Сторони дійшли згоди щодо ціни газу за 1000 м3, визначивши її у розмірі 8500,00грн з урахуванням ПДВ. Загальна вартість усього договору складає 1394000,00грн. з урахуванням ПДВ (п. 3.1,3.6 Договору). Пунктом 1.2 договору передбачений плановий обсяг передачі природного газу у кількості 164 тис. куб.м.
7.7. Згодом, на адресу Іршанського НВК від постачальника надійшов ініціативний лист № 10704-сн-1520-0219 від 06.02.2019 щодо укладання додаткової угоди у зв`язку зі збільшенням ціни природного газу. В обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару за договором, постачальник повідомив про значне підвищення цінової кон`юнктури ринку природного газу. 
7.8. На підтвердження зміни ціни постачальником до листа надано довідку копію експертного висновку Житомирської Товарно-промислової палати України №В-5 від 11.01.2019, у якій йдеться, що ціна природного газу на території України станом на січень 2019 рік за 1 тис. куб. м. коливається від 10662,5 до 12950 грн., з урахуванням ПДВ. Середня ціна на природний газ в січні 2019 року, відповідно до даних вищевказаного висновку становить 11806,00 грн. за тис. куб. м.
7.9. На виконання вказаного листа 05.02.2019 укладено додаткову угоду до договору за № ДУ_1_/11410Y48FGCB029/41СВ107-182-19 (додаткова угода № 1) відповідно до якої п. 3.2. договору викладено в наступній редакції, а саме “Ціна газу становить 7791,67 за тис. куб. м., крім того ПДВ - 1558,33 грн., всього з ПДВ - 9350,00 грн. Загальна сума договору може змінюватись у випадку зміни ціни газу в порядку визначеному п. 3.3 даного Договору або корегування обсягів”.
7.10. Крім того, 11.02.2019 на адресу Іршанського НВК надійшов ініціативний лист № 10704-Сн1521-0219 від 11.02.2019 щодо укладення ще однієї додаткової угоди у зв`язку зі збільшенням ціни природного газу. При цьому постачальник обґрунтував необхідність підвищення ціни за одиницю товару за договором тією ж самою підставою: значним підвищенням цінової кон`юнктури ринку природного газу, та додано експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати № В-5 від 11.01.2019, на січень 2019 рік за 1 тис. куб. м. коливається від 10662,5  до 12950 грн, з урахуванням ПДВ.
7.11.  В подальшому, 11.02.2019 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №ДУ_2_/11410Y48FGСВ029/41СВ107-182-19 (додаткова угода № 2). Цією угодою підвищено ціну на природний газ з 01.02.2019 з 9350,00 грн до 10885,00 грн за 1000 м3. В послідуючому 14.02.2019 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №ДУ_3_/11410Y48FGСВ029/41СВ107-182-19 ( додаткова угода № 3). Цією угодою підвищено ціну на природний газ з 01.02.2019 до 11313,50 грн за 1000 м3. 
7.12. Також, 25.02.2019 на адресу Іршанського НВК надійшов ініціативний лист № 10704-Сн1658-0219 від 25.02.2019 щодо укладення ще однієї додаткової угоди у зв`язку зі збільшенням ціни природного газу. У цьому випадку, постачальник обґрунтував необхідність підвищення ціни за одиницю товару за договором тією ж самою підставою, а саме значним підвищенням цінової кон`юнктури ринку природного газу, та додано експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати № В-299 від 18.02.2019, станом на 18.02.2019 за 1 тис. куб. м. коливається від 11370 до 11970 грн., з урахуванням ПДВ. Середня ціна відповідно до висновку становить 11670,00 грн. за тис. куб. м. газу.
7.13. В подальшому, 26.02.2019 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду №ДУ_4_/11410Y48FGСВ029/41СВ107-182-19 (додаткова угода № 4). Цією угодою підвищено ціну на природний газ з 01.02.2019 до 12087,36 грн за 1000 м3.
7.14. Внаслідок укладення додаткової угоди № 1 до Договору ціну за 1000 куб.м збільшено з 8500,00 грн до 9350,00 грн. Через укладення додаткової угоди № 2 до Договору ціну за 1000 куб.м збільшено з 9350,00 грн до 10285,00 грн., а додаткової угоди № 4 до Договору ціну за 1000 куб. м збільшено з 11313,50 грн до 12087,36 грн.
7.15. Тобто фактично внаслідок укладення додаткових угод № 1 від 05.02.2019, № 2 від 11.02.2019 та № 4 від 26.02.2019 ціна за 1000 м3 газу збільшена з 8500,00 грн. до 12087,36 грн. або на 42,2%.
7.16. Вказані обставини підтверджені актом перевірки закупівлі за предметом "природний газ" здійсненої Іршанським навчально-виховним комплексом "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області  проведеної Управлінням північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 21.11.2019.
7.17. 03.12.2019 управління направило лист Іршанському НВК про усунення порушень законодавства, в якому, зокрема, зазначено, що  укладені додаткові угоди №№ 1, 2, 4 до договору №41СВ107-182-19 від 22.01.2019 на зміну ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, у зв`язку з чим необхідно застосувати наслідки недійсності (нікчемності) правочину в частині укладання додаткових угод №, №2, №4 до договору №41СВ107-182-19 від 22.01.2019 та зобов`язано в термін до 03.01.2020 надати вичерпну інформацію про вжиті заходи з усунення порушень. 
7.18. 13.01.2020 управлінням отримані пояснення від Іршанського НВК про результати розгляду вимоги, в якому серед іншого зазначив, що висновки Держаудитслужби про нікчемність спірних додаткових угод є безпідставними.
7.19. В подальшому, у липні 2020 року, Керівник Коростишівської місцевої прокуратури звернувся до господарського суду в інтересах держави в особі Іршанського навчально-виховного комплексу "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області,  Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області, Іршанської селищної ради з позовом до ТОВ "Житомиргаз збут" про визнання недійсними додаткових угод №1/ 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 05.02.2019, № 2/ 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 11.02.2019, № 4/ 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, укладених між  Іршанським навчально-виховним комплексом "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області та ТОВ "Житомиргаз збут" та стягнення з ТОВ  "Житомиргаз збут" на користь Іршанського навчально-виховного комплексу "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області 126 191,47 грн безпідставно сплачених бюджетних коштів.
7.20. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 17.08.2020 відкрито провадження у справі та ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
7.21. В обґрунтування позовних вимог прокуратура у позовній заяві зазначає, що  укладення додаткових угод №1, №2 та № 4 до первісного договору з підвищенням ціни на предмет закупівлі на 42,2 % є безпідставним та необґрунтованим і суперечить п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі” та п.4,3 Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Іршанського НВК від 17.12.2018 у зв`язку з чим просив визнати вказані додаткові угоди недійсними та стягнути з відповідача  на користь Іршанського НВК безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 126 191,47 грн. 
7.22. В поясненнях, які надійшли на адресу суду 11.09.2020 Управління північного офісу Держаудитсужби в Житомирській області підтверджує зазначене в акті перевірки закупівлі №06-31-10/09 від 21.11.2019 порушення та просить суд задовольнити позовні вимоги Коростишівської місцевої прокуратури. (т.2 а.с.1-5)
7.23. ТОВ  "Житомиргаз збут" у відзиві на позовну заяву, не визнає заявлені позовні вимоги; просив відмовити в його задоволенні, посилаючи на те, що відповідно до п. 3.3 договору, укладеного з Іршанським навчально-виховним комплексом "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області, ціна зазначена в п. 3.2 може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткових угод  до цього договору. Підставами для укладання додаткових угод від 05.02.2019, від 11.02.2019, від 26.02.2019 до  договору №11410Y48FGCB029/41СB107-182-19 від 22.01.2019 стали експертні висновки  Житомирської товарно-промислової палати України  №В-5 від 11.01.2019 та №В-258 від 14.02.2019. Вказані висновки підтверджують коливання ціни на природний газ для установ  та організацій, що фінансуються з державного та міського бюджетів на території України в сторону збільшення порівняно з ціною, визначеною, в укладеному сторонами договорі. За таких обставин, додаткові угоди від 05.02.2019, від 11.02.2019, від 26.02.2019 до  договору №11410Y48FGCB029/41СB107-182-19 від 22.01.2019 погоджені його сторонами та відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". Також відповідач зазначає, що додатковими угодами сторони не вносили зміни до визначеної у п. 3.2 договору загальної ціни  договору у розмірі 1394000,00 грн. Крім того, відповідач звертає увагу, що Іршанська селищна рада  в листі №34-92-702 від 06.02.2020 вказала прокурору, що додаткові угоди 05.02.2019, від 11.02.2019, від 26.02.2019 до  договору №11410Y48FGCB029/41СB107-182-19 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів  укладені у відповідності до вимог законодавства. Управління Північного офісу  Держаудислужби  у Житомирській області  у відповіді на лист  №06-31-15/1/894 від 02.03.2020 жодним чином не вказувало про незаконність спірних додаткових угод або про необхідність звернення до суду з позовом  про визнання їх недійсними.
7.24. У відповіді на відзив прокуратура вказує, що в обґрунтування необхідності підвищення ціни за договором постачальник повідомив про значне підвищення цінової кон`юнктури ринку природного газу. На підтвердження зміни ціни постачальником  до листа надано довідку копію експертного висновку Житомирської товарно-промислової палати України №В-5 від 11.01.2019, у якій йдеться , що ціна природного газу на території України станом на січень 2019 за 1 тис куб.м. коливається від 10662,5 до 12950 грн, з урахуванням ПДВ. Середня ціна на природний газ в січні 2019 року, відповідно до даних вищевказаного висновку становить 11806,00 грн за тис. куб.м. На виконання вказаного листа укладено додаткову угоду від 05.02.2019. Однак, зазначений експертний висновок не підтверджує коливання ціни товару на ринку в бік збільшення в період між укладанням договору та додаткової угоди №1. Крім того, 11.02.2019 від відповідача надійшов ініціативний лист  №10704 -Сн1521-0219 від 11.02.2019 щодо укладання ще однієї додаткової угоди  у зв`язку зі збільшенням ціни природного газу з тієї ж самої підстави. В послідуючому 14.02.2019  між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду якою підвищено ціну на природний газ з 01.02.2019 до 11313,50 грн за 1000 м.куб. Вказане підвищення обґрунтоване висновком Житомирської товарно-промислової палати  №В-258 від 14.02.2019. 25.02.2019 також направлений лист споживачу щодо укладання додаткової угоди   у зв`язку зі збільшенням ціни природного газу на підставі експертного висновку Житомирської торгово-промислової палати №В-299 від 18.02.2019. Однак зазначений експертний висновок не підтверджує коливання ціни товару на ринку в бік збільшення в період між укладанням додаткової угоди №2 та додаткової угоди № 4 до договору. Таким чином при укладанні додаткових угод №1, №2 та №4 відсутні конкретні посилання на фактичні обставини , норми закону, на підставі яких вносяться зміни до договору, в результаті чого  ціна за 1000 м куб. газу збільшена з 8500,00 грн до 12087,36 грн або на 42,2%.
7.24.1. Також, у відповіді на відзив вказано, що у зв`язку з укладанням додаткових угод втрачено бюджетних коштів у розмірі 126191,47 грн, що негативно вплинуло на видаткову частину бюджету, а тому є порушенням економічних інтересів держави, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.
7.25. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 15.10.2020 строк підготовчого провадження у даній справі продовжено.
7.26. Управління Північного офісу Держаудитсужби в Житомирській області надало до суду письмові пояснення, у яких зазначено, що правову позицію стосовно наявності підстав здійснення представництва в суді інтересів держави в особі органу державного фінансового контролю прокурором, викладено у пунктах 37-40 постанови  від 26.05.2020 Великої Палати  Верховного Суду у справі № 912/2385/18.  В п. 39 вказаної постанови зазначено, що звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати  на стверджування порушення інтересів держави, зокрема шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявленого прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Отже, в постанові вирішено питання щодо підстав здійснення представництва інтересів держави в суді прокурором, а саме питання чи зобов`язаний прокурор , який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві  чи іншій заяві, скарзі, окрім обґрунтування сутності порушень інтересів держави та необхідності їх захисту, обґрунтовувати також  визначені законом підстави для звернення до суду. 
7.26.1. 26.12.2019 на адресу Управління від прокуратури надійшов лист з проханням для встановлення підстав для вжиття заходів представницького чи кримінально-правового характеру надати Коростишівській місцевій прокуратурі належним  чином завірений акт та матеріали перевірки проведеної в Іршанському НВК, а також вимоги про усунення виявлених порушень, направленої порушникам та відповіді на них. На виконання вказаного листа та у відповідності до вимог п. 5.3 "Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ  і Служби безпеки України", затвердженого спільним наказом Голів КРУ України, МВС України, СБУ та Генеральної Прокуратури України  від 19.10.2006 №346/1025/685/53 та зареєстрованого  в Міністерстві юстиції України 25.10.2006 №1166/13040, 14.01.2020 супровідним листом №06-31-15/1/206 направлено до прокуратури запрошувані матеріали перевірки разом із карткою - повідомленням про прийняте рішення за результатами розгляду вказаних матеріалів.
7.26.2. Управлінням керуючись п. 5.10 Порядку взаємодії направлено до прокуратури акт звірки щодо результатів розгляду переданих їм у звітному кварталі матеріалів ревізії, про які в Управління відсутня інформація, на який від прокуратури отримано відповідь від 10.07.2020, у якій зазначено, що 03.07.2020 прокуратурою в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, в особі Управління до ТОВ "Житомиргаз Збут" подано позов. Таким чином, саме прокуратурою було допущено порушення вимог порядку взаємодії, а отже твердження прокуратури про бездіяльність органу державного фінансового контролю є безпідставним. Тому, на думку позивача, прокуратура безпідставно звернулась до суду для захисту інтересів держави.
7.26.3. Також, позивач 2 звертає увагу на те, що повідомлення про намір звернутися до суду з позовом в порядку ст. 23 Закону "Про прокуратуру"  направлено на адресу Управління 02.07.2020, а 03.07.2020 на адресу Північного офісу Держаудитслужби та Управління направлено позовну заяву, що вказує не дотримання прокуратурою приписів ст. 53, ст. 174 ГПК України в частині не надання компетентному органу розумних строків відреагувати  на дії прокуратури, зокрема, звернутися з самостійним позовом до суду.
7.27. У письмових поясненнях від 17.12.2020  прокуратура на доводи Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, зазначила, що останні не відповідають дійсності. Вказує на те, що згідно законодавства Управління з метою подачі позову не повинно чекати результати розгляду прокурором акта перевірки, а самостійно вживати відповідні заходи. І лише тоді, коли Управлінням не вжито відповідних заходів то прокурор вправі заявити позов в інтересах держави. У зв`язку з виявленими порушеннями Коростишівською місцевою прокуратурою повідомлено Іршанський НВК, Іршанську селищну раду та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про намір звернутися до господарського суду в його інтересах із зазначеним позовом відповідними листами за №34-92/701 вих-20 від 06.02.2020, №34-92-701 вих-20 від 06.02.2020, №34-92-702 вих-20 від 06.02.2020 та №34-92-703 вих-20 від 06.02.2020. Також, у вказаних листах адресати запитувались про те, чи  будуть вони самостійно звертатись із позовами до суду про визнання недійсними спірних додаткових угод до договору від 22.01.2019.
7.28. Разом з тим, 14.01.2021 від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до суду надійшли письмові пояснення, у яких підтримано позицію щодо безпідставного звернення прокуратури в інтересах держави з даним позовом до суду.
7.29. Також, 14.01.2021 до суду від відповідача ТОВ "Житомиргаз збут" надійшло клопотання про залишення позовної заяви Керівника Коростишівської місцевої прокуратури без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст. 226 ГПК України. 02.03.2021 від відповідача надійшли додаткові письмові пояснення в яких просить  позовну заяву залишити без розгляду на підставі п. 2 ч.1 ст. 226 ГПК України.
7.30. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 30.09.2021  закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
7.31. 10.01.2022 від прокуратури до господарського суду подана заява про заміну  сторони у справі, а саме замінити Коростишівську місцеву прокуратуру на її правонаступника  - Коростишівську окружну прокуратуру Житомирської області, а також замінити Іршанський навчально-виховний комплекс "Гімназія  - дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської  області на його правонаступника - Іршанський ліцей Житомирської області.
7.32. Разом з тим, 10.01.2022 прокуратурою  подано заяву про відмову від позову в частині  визнання недійсними додаткових угод  № 1/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 05.02.2019, № 2/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 11.02.2019,  №4/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019 (т.3  а.с. 46-66)
7.33. Згідно пункту  4 частини  1 статті  231 ГПК України Господарський суд закриває провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом.
7.34. Господарським судом Житомирської області прийнято відмову прокуратури від частини позовних вимог, відповідно закрито провадження у справі в частині визнання недійсними  додаткових угод №1/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 05.02.2019,  №2/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 11.02.2019,  №4/11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 26.02.2019 до договору № 11410Y48FGCB029/41CB107-182-19 від 22.01.2019 (пункт 2 резолютивної частини рішення оскаржуваного рішення у даній справі).
7.35. За результатами розгляду решти позовних вимог про стягнення з відповідача 126191,47 грн, дослідження обставин щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави  в суді, місцевий господарський суд, перевіривши подані документи і матеріали прийшов до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача 126191,47 грн. надмірно сплачених бюджетних коштів, та прийнято відповідне рішення  з підстав, зазначених у пунктах 2.3. – 2.5. цієї постанови.
8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, прийняття та врахування доводів апелянта.
8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги та вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, які є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги частково, із скасуванням рішення суду першої інстанції в частині стягнення  126191,47 грн та залишення в цій частині позову прокуратури  без розгляду.
8.2. Відповідно до частини 1 статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, інтересів держави.
8.3. Згідно зі статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист.
8.4. Статтею 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
8.5. Відповідно до частини 1, 3 статті 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
8.6. Згідно частин 3 - 5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
8.7. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема, цивільних правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №5023/10655/11, від 26.02.2019 у справі №915/478/18, від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 та від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц).
8.8. Також, Велика Палата Верховного Суду звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. постанову від 27.02.2019 у справі №761/3884/18). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. постанови від 27.02.2019 у справі №761/3884/18, від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц). Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України (частина 2  статті 19 Конституції України).
8.9. Так, судом першої інстанції під час розгляду даного спору, приймаючи до уваги розрахунок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області, встановив, що Іршанським НВК (повивач 1 ) на підставі актів передачі-приймання за 2019 рік перерахував на рахунок відповідача на суму 126191,47 грн більше, а ніж передбачено умовами укладеного договору за результатами торгів договору та тендерною пропозицією ТОВ "Житомиргаз збут", відповідно прийшов до висновку про підставність позовної вимоги в частині стягнення з відповідача на користь Іршанського ліцею надмірно сплачених бюджетних коштів у розмірі 126191,47 грн. 
8.10. Судом апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги відповідача, встановлено, згідно довідок з ЄДРПОУ (а.с. 119 т. 1, 73 т. 3) Іршанський навчально-виховний комплекс "Гімназія-дошкільний навчальний заклад" Хорошівського району Житомирської області (на момент подання позову) та після зміни назви - Іршанський ліцей Житомирської області (на момент прийняття рішення) за своєю організаційно-правовою формою є комунальною організацією (установа, заклад).
8.10.1. Тобто Іршанський ліцей, в особі якого прокурором подано позов в інтересах держави, не є органом державної влади чи місцевого самоврядування та не являється суб`єктом владних повноважень. Відповідно, останній як окрема юридична особа спроможний захищати в суді свої права та законні інтереси в разі їх порушення, а підстави для представництва прокурором інтересів держави у справі в особі Іршанського ліцею відсутні.
8.10.2. Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. 
8.10.3.Таким чином, позовні вимоги в частині стягнення надмірно сплачених коштів з відповідача на користь позивача 1  судом апеляційної інстанції постановою від 12.01.2023 у даній справі залишено без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
8.11. Разом з тим, під час перегляду даного спору у суді касаційної інстанції, Верховний Суд скасовуючи постанову апеляційного суду від 12.01.2023 в частині залишення без розгляду позову керівника Коростишівської окружної прокуратури, поданого в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та Іршанської селищної ради та передаючи справу в цій частині до апеляційного суду для продовження розгляду, у своїй постанові зазначив, що «  ...проаналізувавши обставини дотримання прокурором вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та зробивши висновок про підставне заявлення позову в інтересах держави в особі позивачів - Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та Іршанської селищної ради, суд апеляційної інстанції не зробив будь-яких висновків чому, в такому випадку, позов заявлений в їх інтересах залишається без розгляду» (п.22 постанови).
8.12. З урахуванням наведеного, надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, підставам звернення прокурора з даним позов (в частині стягнення) в інтересах держави в особі позивачів - Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та Іршанської селищної ради, колегія суддів зазначає наступне. 
8.13. З матеріалів справи вбачається, що прокурором подано позов в інтересах держави в особі Іршанського ліцею Житомирської області (як розпорядника бюджетних коштів), та суб`єктів владних повноважень - Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та Іршанської селищної ради. 
8.14. Так, відповідно до пункту 3 частини  1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
8.15. Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1Конституції України відсилає до спеціального закону, яким є Закон України "Про прокуратуру".
8.16. Відповідно до частини 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у відсутності такого органу.
8.17. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії (абзаци 1- 3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
8.18. Системне тлумачення положень частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
8.19. Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
8.20 При цьому, розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).  Відповідно до ст. 7 Закону "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють:  Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері закупівель (Міністерство економіки України); Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство); Банки (під час оплати за договорами про закупівлю);  Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України);  Антимонопольний комітет України;  Рахункова палата. 
8.21. Як вбачається з матеріалів справи, та встановлено господарськими судами прокурором, перед поданням позову Коростишівською окружною прокуратурою повідомлено Іршанський НВК, Іршанську селищну раду та Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області про намір звернутися до господарського суду  із зданим позовом відповідними листами за №34-92-701 вих-20 від 06.02.2020, №34-92-701 вих-20 від 06.02.2020, №34-92-702 вих-20 від 06.02.2020 та №34-92-703 вих-20 від 06.02.2020. Також у вказаних листах адресати запитувались про те, чи будуть вони самостійно звертатись із позовами до суду про визнання недійсними спірних додаткових угод до договору від 22.01.2019.
8.21.1 У відповіді на лист від 06.02.2020 №34-92-702 вих 20, адресований Іршанській селищній раді, від Відділу освіти, охорони здоров`я та соціально-культурної сфери Іршанської селищної ради отримано відповідь датовану 05.06.2020 № 116 про те, що спірні додаткові угоди укладались з метою недопущення зриву опалювального сезону, тому на думку вказаного органу, вони укладені у відповідності до вимог законодавства.
8.21.2. Іршанським НВК проігноровано лист прокурора від 06.02.2020 №34-92- 701 вих 20 та не надано на нього будь-якої відповіді.
8.21.3. Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на лист прокуратури від 06.02.2020 №34-92-703  вих надано відповідь  від 02.03.2020 №06-31-15/1/894 не по суті порушених у вказаному листі питань. 
8.21.4. З листа Держаудитслужби випливає, що цей орган навіть після отримання інформації від прокурора не збирався звертатися до суду, що дійсно може бути кваліфіковано як бездіяльність органу. Крім того іншими позивачами з моменту проведення перевірки до моменту звернення прокуратури з даним позовом протягом 9 місяців також не направлено позов до суду.
8.22. Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 дійшла висновків, що  прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення  прокурора про відсутність такого порушення.
8.23. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
8.24. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
8.25. Згідно частин 1, 2 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
8.26. Згідно Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (Положення), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).
8.27. Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який  згідно статті 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку,  Законом України "Про публічні закупівлі" проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
8.28. Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
8.29. Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (ст. 1 Закону).
8.30. Відповідно до п. 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
8.31. При цьому, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 та Положенням про Державну фінансову інспекцію України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.2014 визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України, які є центральними органами виконавчої влади, діяльність яких спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.
8.32. Так, зокрема, згідно п.п.3,4,9 ч.4 відповідного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, в тому числі, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
8.33. Згідно висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018  у справі №826/9672/17, Держаудитслужба здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
8.34. Частиною 2 статті 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
8.35. Таким чином, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. При виявленні збитків, завданих державі чи підконтрольній установі, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
8.36. Разом з тим, згідно статті 1 Закону України  "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари. 
8.37. Частиною 1 статті 36 даного Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі". 
8.38. За приписами ч. 4 вказаної Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо. 
8.39. Як уже було встановлено, під час апеляційного перегляду даного рішення, суд першої інстанції дійшов підставного висновку, що у компетентних органів було достатньо часу, щоб відреагувати на порушення інтересів держави. З урахуванням згаданих листів/звернень прокурора до визначених ним позивачів у даному спорі, суд першої інстанції також зробив висновок про бездіяльність відповідного органу Держаудитслужби щодо звернення до суду з відповідним позовом.
8.40. Разом з тим, враховуючи викладені норми Закону, та нормативні документи Кабінету Міністрів України Державна аудиторська служба України як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та, зокрема, Північний офіс Держаудитслужби у Житомирській області, має повноваження щодо права на звернення до господарського суду із позовами як і про визнання додаткових угод (договорів укладених за результатами проведених відкритих торгів ) недійсними так і про стягнення 126191,47грн. надмірно сплачених бюджетних коштів, які були перераховані Іршанським НВК на рахунок відповідача в більшому розмірі, а ніж це передбачено умовами укладеного договору за результатами торгів договору та тендерною пропозицією ТОВ "Житомиргаз збут". 
8.41. В даному випадку на вказані органи покладено обов`язок з перевірки дотримання  вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні договорів, додаткових угод до них. 
8.42. Враховуючи вище викладені норми законодавства, обставини щодо підстав звернення прокурора з даним позов до суду,  апеляційний господарський суд приходить до висновку про відсутність підстав для здійснення прокурором самостійного представництва інтересів держави у цій справі, оскільки у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є повноваження щодо звернення до господарського суду з відповідними позовами.
8.43. Щодо підстав звернення прокурора з позовом в інтересах в інтересах держави в особі Іршанської селищної ради, колегія суддів зазначає наступне.
8.44. Так, під час попереднього розгляду даного спору в апеляційному порядку колегією суддів встановлено, що Іршанський ліцей Житомирської області, як окрема юридична особа спроможний захищати в суді свої права та законні інтереси в разі їх порушення, відповідно відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави у справі в його особі.
8.45. Матеріалами справи встановлено, що прокурором включено Іршанський ліцей Житомирської області до переліку позивачів як розпорядника коштів. 
8.46. Відповідно до п. З ч. 2 ст. 22 Бюджетного Кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети апарати місцевих рад.
8.47. Згідно статті 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських,  селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.
8.48. Підпунктом 1 пункту а) ст. 32 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать, в тому числі управління закладами освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, оздоровчими закладами, які належать територіальним громадам або передані їм, молодіжними підлітковими закладами за місцем проживання, організація їх матеріально-технічного та фінансового забезпечення
8.49. Так, згідно п. 1.1 1.5 Статуту Іршанського НВК, затвердженого рішенням сесії Іршанської селищної ради від 21.12.2016 №216 (Статут), Іршанський НВК знаходиться у комунальній власності, засновником навчального закладу є Іршанська селищна рада.
8.50. Пунктом 9.1 та 9.2 Статуту встановлено, що фінансово-господарська діяльність навчального закладу здійснюється на основі його кошторису. Джерелами формування кошторису навчального закладу є в тому числі, кошти засновника та місцевого бюджету.
8.51. При цьому, відповідно до ст. 18-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.
8.52. Прокурор у даній справі визначаючи позивача  в тому числі, Іршанську селищну раду, з посиланням на наведені вище норми, Закону, з урахуванням предмету спору зазначає про порушення  в даному випадку прав Іршанської селищної ради, як головного розпорядника бюджетних коштів, який уповноважений представляти інтереси адміністративно-територіальної одиниці. Разом з тим, скільки Іршанський НВК є також розпорядником бюджетних коштів, замовником державних закупівель, і водночас є стороною у спірному договорі, то прокуратурою визначено позивачем Іршанський НВК.
8.53. Таким чином, виходячи з наведеного прокурором обґрунтування, слід дійти висновку, що позовні вимоги прокурора в інтересах держави в особі позивача 3 - Іршанської селищної ради спрямовані на захист прав або інтересів не держави, а комунального підприємства (комунального закладу) оскільки позивач 1 - Іршанський ліцей Житомирської області в даній справі знаходиться у комунальній власності, засновком якої є  - позивач 3 Іршанська селищної ради.
8.54. Позовна заява в цій частині фактично подана не від імені та в інтересах держави, а від імені та в інтересах комунального закладу. Прокурором визначено порушення прав саме комунального закладу як суб`єкта господарювання, а не безпосередньо територіальної громади в особі органу місцевого самоврядування.
8.54. З урахуванням встановленого, суд апеляційної інстанції зазначає, що в Конституції України закріплено, що місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України (частина 1 статті 140). Виходячи з цих конституційних положень у системному зв`язку з положеннями статті 6 Конституції України про те, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову.
8.55. Конституційний Суд України у Рішенні від 26 березня 2002 року визначив політико-правову природу органів місцевого самоврядування, які не є органами державної влади, а є представницькими органами, через які здійснюється право територіальної громади самостійно вирішувати не будь-які питання суспільного життя, а питання саме місцевого значення, тобто такі, які пов`язані передусім з життєдіяльністю територіальних громад і перелік яких визначено у Конституції і законах України (пункти 4, 5 мотивувальної частини Рішення від 26 березня 2002 року № 6-рп/2002 у справі про охорону трудових прав депутатів місцевих рад).
8.55.1. Гарантоване державою місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи і передбачає правову, організаційну та матеріально-фінансову самостійність, яка має певні конституційно-правові межі, встановлені, зокрема, приписами статей 19, 140, 143, 144, 146 Основного Закону України. З аналізу вказаних конституційних положень вбачається, що ці органи місцевого самоврядування, здійснюючи владу і самостійно вирішуючи питання місцевого значення, віднесені законом до їх компетенції, та приймаючи рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Такі ж положення закріплені у статті 4 Європейської хартії місцевого самоврядування, яка встановлює, що головні повноваження і функції органів місцевого самоврядування визначаються конституцією або законом; органи місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене із сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу; повноваження, якими наділяються органи місцевого самоврядування, як правило, мають бути повними і виключними.
8.55.2. Таким чином, інтерес держави полягає у міцному та самодостатньому місцевому самоврядуванні кожної територіальної общини в її територіальних кордонах і держава гарантує наділення органів місцевого самоврядування певними державними повноваженнями та надає можливість населенню управляти власними справами, спільно приймати рішення та діяти з метою їх реалізації.
8.55.3. Отже, інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади як і державні органи.
8.55.4. Так, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, надсилання прокурором повідомлення на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва. Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
8.55.5. Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
8.55.6. При цьому, саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4  статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06 серпня 2019 року у справі №910/6144/18, від 06 серпня 2019 року у справі №912/2529/18).
8.56. За наведених обставин, враховуючи статтю 18-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» згідно якої, орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування, апеляційним суд вважає, що звернення до суду прокурора в цій справі інтересах держави в тому числі в особі Іршанської селищної ради є безпідставним.
8.57. Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зроблено висновок про те, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).
8.58. Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
8.59. Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
8.60. Згідно частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
8.61. Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).
8.62. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
8.63. З урахуванням наведеного, враховуючи наведені норми чинного законодавства та викладені у даній постанові правові позиції Верховного Суду щодо права прокурора на звернення із позовами до суду, апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що прокурором в даному випадку не обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді в особі позивачів 2, 3, і такі обставини встановлено судом після відкриття провадження у справі, тому позов в цій частині слід залишити без розгляду відповідно до пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України.
8.64. Місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про задоволення позовних прокурора в частині стягнення з відповідача на користь саме позивача 1 - Іршанського ліцею  безпідставно перерахованих бюджетних коштів у розмірі 126 191,47грн. (як розпорядника бюджетних коштів).
8.65. Висновок суду першої інстанції про законність та обґрунтованість заявлених прокурорам вимог  свідчить про неповне з`ясування судом обставини, що мають значення у даній справі
8.66. Такі висновки суду першої інстанції, з урахуванням встановлених апеляційним господарським судом обставин є передчасними та спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.
8.67. Доводи, викладені у апеляційній скарзі частково знайшли своє підтвердження під час апеляційного провадження, судом апеляційної інстанції враховуються, що є наслідком задоволення апеляційної скарги частково.
8.68. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" слід задоволити частково, а рішення Господарського суду Житомирської області від 28 квітня 2022 року у справі №906/803/20 скасувати в частині стягнення з ТОВ "Житомиргаз збут" 126191,47 грн на користь Іршанського ліцею Житомирської області. Відповідно, в цій частині позов керівника Коростишівської окружної прокуратури, поданого в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та Іршанської селищної ради про стягнення 126 191,47 грн слід залишити без розгляду.
9. Повноваження суду апеляційної інстанції.
9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини 1 статті 277 ГПК України.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" від 07.07.22р. задоволити частково. 
Рішення Господарського суду Житомирської області від 28 квітня 2022 року у справі №906/803/20 скасувати в частині стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" 126191,47 грн на користь Іршанського ліцею Житомирської області.
В цій частині позов керівника Коростишівської окружної прокуратури, поданого в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області та Іршанської селищної ради про стягнення 126 191,47 грн залишити без розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №906/803/20 повернути  Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "26" вересня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Юрчук М.І. 

Суддя                                                                                              Саврій В.А.  

Суддя                                                                                              Коломис В.В.