ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 296/5606/20
провадження № 51-3223 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого            ОСОБА_6 на вирок Житомирського апеляційного суду від 14 березня 2023 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесені до ЄРДР за № 12020060020002438 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 05 грудня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат та долі речових доказів.
Відповідно до вироку ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 21 травня           2020 року приблизно о 20:30, перебуваючи неподалік будинку № 22 по вул. Київське шосе у м. Житомирі, переслідуючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом буксирування заволодів мопедом марки «Viking» моделі «VM50QT-12D», д.н.з. НОМЕР_1 , з місця вчинення злочину зник, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 4532,58 грн.
Вироком Житомирського апеляційного суду від 14 березня 2023 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задоволено, а вирок Корольовського районного суду        м. Житомира від 05 грудня 2022 року в частині призначеного покарання скасовано.
Ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Ухвалено строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Ухвалено виконувати самостійно вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 лютого 2022 року, яким ОСОБА_6 засуджено за                 ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі          ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить переглянути вирок апеляційного суду та застосувати що нього більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що апеляційний суд, призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, не звернув уваги, що злочин ним вчинено не під час випробувального терміну, та не в період воєнного стану, не врахував наявність пом`якшуючих покарання обставин, таких як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданого збитку, перебування на утриманні матері інваліда, а також відсутність обставин, які б обтяжували покарання. Крім того, вказує, що поза увагою апеляційного суду залишилося те, що судовий розгляд проведено без потерпілого, який не подавав заяви про розгляд кримінального провадження у його відсутність, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги засудженого, просив оскаржуваний вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни.
Інші учасники були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, у судове засідання не з`явилися, клопотань про відкладення касаційного розгляду до Суду не направляли.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі засудженим не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Що стосується тверджень засудженого про те, що апеляційний суд не надав належної оцінки обставинам, які пом`якшують покарання, а також відсутності обставин, які обтяжують покарання, у результаті чого призначив йому занадто суворе покарання, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до статей 404, 407 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог            ст. 409 КПК.
Вирішуючи питання про скасування або зміну вироку місцевого суду, суд апеляційної інстанції має керуватися положеннями статей 408, 420 КПК.
Зокрема, положеннями ч. 2 ст. 420 КПК передбачено, що вирок суду апеляційної інстанції має відповідати загальним вимогам до вироків, визначеним ст. 374 КПК.
Тобто вимоги кримінального процесуального закону у їх взаємозв`язку передбачають, що апеляційний суд зобов`язаний перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, врахувати позицію сторін кримінального провадження і учасників судового розгляду, дати у своєму рішенні на них вичерпну відповідь та у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд вказав, що доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними.
Так, відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Тобто, призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме виправленню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Разом з тим, з огляду на дискреційні повноваження суд також вправі звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_6 , призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, місцевий суд виходив з того, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, також врахував його вік, стан здоров`я, склад сім`ї, поведінку до вчиненого злочину. Крім того, місцевий суд взяв до уваги, що ОСОБА_6 раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює не офіційно, проживає з матір`ю, яка є інвалідом ІІ групи.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , судом визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданого збитку. Обставин, які б обтяжували покарання засудженому, в ході судового розгляду не встановлено.
З огляду на викладене, а також враховуючи тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, відсутність будь-яких матеріальних чи моральних претензій з боку потерпілого, місцевий суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання та можливість його виправлення у разі здійснення за ним контролю органом пробації.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Так, апеляційний суд зазначив, що місцевий суд залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_6 неодноразово судимий, до нього застосовувались положення ст. 75 КК, однак засуджений вчинив новий злочин, що свідчить про його стале небажання стати на шалях виправлення.
Зокрема, апеляційний суд вказав, що вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 лютого 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, за злочин, який він вчинив 26 жовтня 2021 року, тобто після вчинення ним злочину, за який його засуджено оскаржуваним вироком.
Враховуючи наведене, апеляційний суд погодився з доводами прокурора про безпідставність застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК.
Водночас, призначаючи ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких, особу винного, який не працює, раніше неодноразово судимий, його небажання стати на шлях виправлення, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність стійких соціальних зв`язків.
Також апеляційний суд врахував наявність пом`якшуючих покарання обставин, щире каяття ОСОБА_6 , активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Однак, суд апеляційної інстанції зауважив, що наявні пом`якшуючі обставини є обґрунтованими підставами для призначення ОСОБА_6 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК.
На підставі викладеного апеляційний суд констатував, що саме реальне покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Колегія суддів погоджується з такими твердженнями апеляційного суду та вважає, що ОСОБА_6 , незважаючи те, що раніше до нього неодноразово застосовувалися заходи кримінально-правового примусу, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, діючи відкрито, зухвало, з метою власного збагачення, відверто нехтуючи усталеними в суспільстві моральними цінностями, грубо порушуючи основоположні правові засади, гарантовані Конституцією України, зокрема таку, як право на власність, вчинив умисний тяжкий корисливий злочин.
А тому, на думку колегії суддів, апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення засудженого ОСОБА_6 можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства, та правильно призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією        ч. 2 ст. 289 КК.
На переконання колегії суддів, обставини, про які наголошує засуджений у своїй касаційній скарзі, як вчинення ним злочину не під час випробувального терміну, та не в період воєнного стану, в даному випадку жодним чином не зменшують суспільної небезпеки вчиненого ним злочину.
Також безпідставними є твердження засудженого про не врахування апеляційним судом пом`якшуючих покарання обставин, а також перебування на його утриманні матері, яка є особою з інвалідністю, оскільки мотивувальна частина ухвали апеляційного суду містить посилання на такі обставини.
До того ж колегія суддів вважає, що такі обставини не впливають на правильність призначеного апеляційним судом покарання, яке є мінімальним, а тому не свідчить про його надмірну суворість.
Враховуючи вказані обставини в їх сукупності, а також ті, про які наголошує засуджений у своїй касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів, справедливим і таким, що не суперечить ст. 65 КК.
Призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання з огляду на вимоги ст. 50 КК узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.
Таким чином, не вбачається підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через його суворість, не вбачається у даному випадку підстав для застосування положень ст. 69 КК, як і не вбачається підстав для застосування положень ст. 75 КК та звільнення ОСОБА_6 від відбування такого покарання з випробуванням.
Крім того, колегія суддів не може погодитися з доводами засудженого про те, щокримінальне провадження розглянуто за відсутністю потерпілого, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевим судом викликався потерпілий ОСОБА_7 для участі у підготовчому розгляді кримінального провадження, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а. с. 31).
При цьому в учасників кримінального провадження, у тому числі й у самого              ОСОБА_6 , не було заперечень щодо проведення попереднього розгляду кримінального провадження у відсутність потерпілого.
Як вбачається з наявної у матеріалах кримінального провадження розписки (а. с. 41), потерпілий ОСОБА_7 був повідомлений про час та дату судового розгляду кримінального провадження, який був відкладений на 05 квітня 2021 року о 14:30, про що поставив свій підпис.
Разом з тим, потерпілий у судове засідання не з`явився, а учасники кримінального провадження, зокрема, прокурор, захисник, обвинувачений не заперечували щодо здійснення судового розгляду за відсутності потерпілого.
У подальшому судові засідання неодноразово відкладалися, у тому числі й у зв`язку з неявною ОСОБА_6 , та судом вживалися належні заходи для повідомлення усіх учасників кримінального провадження про судовий розгляд.
Зокрема, у матеріалах кримінального провадження наявне рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення потерпілому ОСОБА_7     (а. с. 48), а також повідомлення про відмову потерпілого отримувати поштову кореспонденцію (а. с. 64-66).
Крім того, відповідно до розписки (а. с. 175), потерпілий ОСОБА_7 був повідомлений про час та дату судового розгляду кримінального провадження, а саме 02 грудня 2022 року о 14:30, про що поставив свій підпис.
Відповідно до ст. 325 КПК, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Відповідно до журналу судового засідання від 02 грудня 2022 року, під час з`ясування головуючим причини неявки потерпілого, прокурор вказав, що потерпілий був обізнаний про час та дату судового розгляду, однак йому не відомо причини неявки потерпілого. При цьому, оскільки ОСОБА_6 визнав свою вину у вчиненні злочину, прокурор не наполягав на виклику потерпілого для його допиту. З цих підстав головуючим поставлено на обговорення питання щодо можливості розгляду кримінального провадження за відсутністю потерпілого, та всі учасники судового розгляду, у тому числі й ОСОБА_6 , не заперечували та вважали за можливе продовжити розгляд справи у відсутність потерпілого.
За таких обставин, оскільки потерпілий неодноразово належним чином повідомлявся про час та дату судового розгляду, проте у судове засідання жодного разу не з`явився, а інші учасники судового розгляду не заперечували щодо розгляду кримінального провадження без потерпілого, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що судом першої інстанції порушено вимоги кримінального процесуального закону.
Що ж стосується розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, то колегія суддів також не встановила будь-яких порушень процесуального закону.
Згідно з ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення потерпілому ОСОБА_7      (а. с. 207), останній був обізнаний щодо дати та часу апеляційного розгляду, однак у судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився.
Відповідно до журналу судового засідання суду апеляційної інстанції від 14 березня 2023 року головуючим поставлено на обговорення питання щодо можливості розгляду кримінального провадження у відсутність потерпілого, участь якого апеляційним судом обов`язковою не визнавалась, та всі учасники судового розгляду, у тому числі й ОСОБА_6 , щодо цього не заперечували.
Враховуючи викладене, доводи касаційної скарги засудженого в цій частині є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Оскільки ті обставини, на які посилається засуджений як на підставу для скасування вироку апеляційного суду, не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду, то колегія суддів не вбачає підстав для задоволення його касаційної скарги.
Вирок суду апеляційної інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим, відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК, а тому відсутні підстави для його скасування чи зміни.
Враховуючи, що кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень процесуального законодавства не встановлено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційну скаргу засудженого необхідно залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Житомирського апеляційного суду від 14 березня 2023 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                             ОСОБА_3