Головуючий І інстанції: Заічко О.В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2023 р. 	Справа № 520/10049/23	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Ральченка І.М.,
Суддів: Чалого І.С. ,  Катунова В.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.06.2023, по справі № 520/10049/23
за позовом       ОСОБА_1  
до     Головного управління Національної поліції в Донецькій області                     
про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, у якому просив визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 27.04.2023 № 176 о/с,  поновити на роботі в Головному управлінні Національної поліції в Донецькій області на посаді дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Краматорського районного управління поліції з 27.04.2023.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 13.06.2023 у задоволенні позову відмовлено.
Позивач, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду з підстав порушення судом норм матеріального, процесуального права та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що його перебування у Збройних Силах України, пов`язане не з переходом на роботу в інше міністерство чи відомство, а у зв`язку із мобілізацію на час дії правового режиму воєнного стану, введеного на території України, з огляду на що у відповідача були відсутні підстави для його звільнення, оскільки в силу законодавства він має гарантії збереження місця роботи і посади на час військової служби. 
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження, у зв`язку з чим фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судовим розглядом, ОСОБА_1 проходив службу в органах Головного управління Національної поліції в Донецькій області, перебував на посаді дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Краматорського районного управління поліції.
Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 27.04.2023 № 176 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за п. 8 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій) Закону України «Про Національну поліцію», з 27.04.2023.
Не погодившись із вказаним наказом позивач звернувся до суду із даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що застосуванню до спірних правовідносин підлягають норми спеціального права, яким не передбачено збереження місця служби за працівниками поліції, що призвані на військову службу.
Колегія суддів не погоджується із такими висновками з огляду на наступне.
Частиною 1 ст. 8 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
Положення ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію" зобов`язують поліцейського неухильно дотримуватися положень Конституції України, Законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського, професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва, поважати і не порушувати прав і свобод людини.
Частинами 1, 2 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Час проходження служби в поліції зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України "Про Національну поліцію" призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.
Згідно з ч. 1 ст. 60 Закону України "Про Національну поліцію" проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Пунктом 8 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій).
Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який в подальшому було продовжено.
Із матеріалів справи встановлено, що 04.03.2022 ОСОБА_1 . Богодухівським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки під час мобілізації був призваний та перебуває на військовій службі.
Відповідно до наказу начальника Богодухівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) № 30 від 04.03.2022 відповідно до мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом солдата запасу ОСОБА_1 вважати призначеним до Богодухівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки старшим стрільцем відділення охорони взводу охорони роти першого відділу.
Згідно з наказом начальника Богодухівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) № 33 від 04.03.2022 ОСОБА_1 , призначеного наказом № 30 від 04.03.2022 на посаду старшого стрільця відділення охорони взводу охорони роти першого відділу Богодухівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, зараховано 04.03.2022 до списків особового складу Богодухівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки та на всі види забезпечення, та вважати, що з 04.03.2022 приступив до виконання обов`язків за посадою.
У зв`язку з викладеними обставинами відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій) Закону України «Про Національну поліцію», позивача звільнено зі служби в поліції.
Так, спірні правовідносини врегульовано Законом України «Про Національну поліцію», Кодексом законів про працю України (згідно з пунктом 4 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону).
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство може застосовуватися у випадках, коли норми спеціального законодавства не регулюють спірних відносин або коли про це зазначено у спеціальному законі.
Втім слід враховувати, що порядок звільнення зі служби в поліції у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій), питання збереження робочого місця за поліцейським, що призваний на військову службу під час мобілізації, не врегульовані спеціальним законодавством.
Отже, при вирішенні даного спору застосуванню підлягають також норми трудового законодавства.
Відповідно до п. 5 ч. 5 ст. 36 КЗпП підставою припинення трудового договору є переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду.
Переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, відповідно до частини першої статті 32 КЗпП, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
У той же час, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП підстави припинення трудового договору є призов або вступ працівника або роботодавця - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до ч. 3 ст. 119 цього Кодексу.
Припинення трудового договору і прийняття на роботу мають бути оформлені наказами чи розпорядженнями відповідних власників підприємств або уповноважених ними органів про звільнення працівника з попереднього місця роботи та про прийняття його на нове місце роботи в порядку переведення, відповідно до п. 5 ст. 36 КЗпП у погоджений сторонами строк. 
Таким чином, для переведення працівника на інше підприємство необхідна згода працівника та погодження між власниками відповідних підприємств або уповноважених ними органів. У разі відсутності зазначених умов переведення на інше підприємство відбутися не може.
У той же час, спірні правовідносини склались з приводу звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 8 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій) Закону України «Про Національну поліцію», з огляду на прийняття позивача на військову службу до Збройних Сил України на виконання Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 "Про загальну мобілізацію".
У розумінні ст. 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XII військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Згідно зі ст. 2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
У свою чергу ч. 2 ст. 39 Закону № 2232-XII передбачено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України "Про освіту", частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України "Про фахову передвищу освіту", частиною другою статті 46 Закону України "Про вищу освіту".
Отже, статтею 119 КЗпП України встановлені гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків.
Так, зокрема, частиною третьою вказаної статті визначено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
У свою чергу ч. 6, ч. 7 ст. 119 КЗпП встановлено, що гарантії, визначені у частині третій цієї статті, не поширюються на осіб рядового та начальницького складу служби цивільного захисту, а в частині збереження місця роботи, посади - також на осіб, які займали виборні посади в органах місцевого самоврядування та строк повноважень яких закінчився. Гарантії, передбачені частинами другою і третьою цієї статті, не поширюються на осіб, які визнані винними у вчиненні кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби (військових кримінальних правопорушень) під час особливого періоду і вирок стосовно яких набрав законної сили.
Отже, ч. 3 ст. 119 КЗпП передбачає гарантії для працівників на час виконання ними, у даному випадку, конституційного обов`язку щодо захисту Батьківщини.
На підставі викладеного колегія суддів вказує, що з моменту призову (прийняття) на військову службу за громадянами України, які були призвані (прийняті) на військову службу під час мобілізації на строк до її закінчення зберігаються місце роботи та посада на підприємстві, установі, організації, незалежно від підпорядкування та форми власності, у яких вони працювали на час призову.
Крім того колегія суддів зазначає, що призов (прийняття) на військову службу під час мобілізації не є тотожним з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій) у розумінні п. 8 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», на підставі якого позивача звільнено зі служби в поліції.
Таким чином, оскільки ОСОБА_1 був призваний та перебуває на військовій службі на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану, враховуючи передбачені ч. 3 ст. 119 КЗпП гарантії, останній має право на збереження на період проходження служби місця роботи та посади у Головному управлінні Національної поліції в Донецькій області.
За наведених обставин колегія суддів доходить висновку, що звільнення позивача на підставі п. 8 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» у період проходження ним служби у Збройних Силах України за призовом під час мобілізації є протиправним, у зв`язку з чим оскаржуваний наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 27.04.2023 № 176 о/с підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже, позивач підлягає поновленню на службі в Головному управлінні Національної поліції в Донецькій області на посаді дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Краматорського районного управління поліції з 27.04.2023.
Вищенаведене суд першої інстанції не врахував, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог. 
Керуючись ст. ст. 243, 250,  311, 315,  317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.06.2023 по справі № 520/10049/23  скасувати. 
Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити. 
          Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 27.04.2023 № 176 о/с, яким рядового поліції ОСОБА_1 , дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Краматорського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, з 27.04.2023 звільнено зі служби за п. 8 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій).
Поновити   рядового поліції ОСОБА_1 на посаді дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Краматорського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 27.04.2023.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	І.С. Чалий    В.В. Катунов