ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 серпня 2023 року                                                                      Справа №903/504/22 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії: 
Головуючий суддя                          Мельник О.В.
суддя                                                  Олексюк Г.Є. 
суддя                                                  Гудак А.В. 
при секретарі судового засідання Стафійчук К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" на рішення Господарського суду Волинської області від 09.11.2022 у справі №903/504/22 (суддя Кравчук А.М., повний текст рішення складено 14.11.2022)
за позовом Луцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту молоді та спорту Луцької міської ради 
до Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал"  
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 424 844,63 грн 
за участю: 
прокурора -  Рункевич І.В.,
представника позивача - не з`явився,
представника відповідача - Пасічника І.В., 

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Волинської області від 09.11.2022 у справі №903/504/22 позов Луцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту молоді та спорту Луцької міської ради до Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 424844,63 грн задоволено. Визнано недійсними додаткові угоди №4 від 11.03.2021, №5 від 11.03.2021, №6 від 12.03.2021, №9 від 18.08.2021, №10 від 20.08.2021, №11 від 25.08.2021, №12 від 07.12.2021, №13 від 10.11.2021, №14 від 10.11.2021, №15 від 13.12.2021, №16 від 14.12.2021 до договору №1 від 04.01.2021, укладені між Департаментом сім`ї, молоді та спорту Луцької міської ради та Дочірнім підприємством "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал". 
Стягнуто з Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" на користь Департаменту сім`ї, молоді та спорту Луцької міської ради 424844,63 грн сплаченої електроенергії, яка не була поставлена, а також 33663,67 грн  судового збору на користь Волинської обласної прокуратури.
В обґрунтування свого рішення, надаючи оцінку роздруківкам з сайту ДП "Оператор ринку", інформаційним  довідкам Хмельницької торгово-промислової палати, суд першої інстанції вказав, що відповідач не довів обставин коливання цін станом на дату укладення кожної з додаткових угод, а тому їх укладенням порушено визначену Законом України "Про публічні закупівлі" граничну межу зміни ціни товару, що спотворює результати торгів та нівелює економію, яку отримано під час підписання договору та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 цього ж Закону. 
Суд дійшов висновку, що укладені додаткові угоди №4-6, 9-16 до договору від 04.01.2021 суперечать вимогам законодавства, зокрема, ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та положенням ст.203 ЦК України, оскільки обсяги постачання зменшилися та склали 390496 кВт/год загальною вартістю 1075996,65 грн, в той час як умовами закупівлі підлягала поставка електроенергії  в кількості 690920 кВт/год загальною вартістю 1 152 109,00 грн, що призвело до недоотримання Департаментом електроенергії, на яку він розраховував при укладенні договору від 04.01.2021, оскільки її постачання склало лише 56% від обумовленого об`єму, а тому вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними. 
Відтак, враховуючи ч.1 ст.236 ЦК України, ч.1 ст.670 ЦК України, Департаментом молоді та спорту Луцької міської ради  зайво сплачені за спожиту електроенергію грошові кошти в сумі 424844,63 грн внаслідок збільшення ціни за укладеними всупереч законодавству спірними додатковими угодами, у зв`язку з чим вони підлягають стягненню з відповідача.
Щодо підстав представництва прокурором інтересів держави господарський суд зазначив, що  укладення спірних додаткових угод до договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері суспільних відносин становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора. Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності.
Крім того, укладенням спірних додаткових угод до договору постачання електричної енергії споживачу порушені матеріальні інтереси, оскільки з урахуванням додаткових угод Департамент фактично отримав менший обсяг електричної енергії у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Дочірнє підприємство "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" звернулося з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення Господарського суду Волинської області від 09.11.2022 у справі №903/504/22 скасувати, та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Апелянт, зокрема, вказує, що при визнанні недійсними додаткових угод судом першої інстанції не враховано той факт, що визнання недійсними додаткових угод до договору, після повного виконання договору та закінчення строку його дії, не може бути підставою для зміни його умов та скасування актів приймання-передачі, які були належним чином підписані між сторонами. При наявності підписаних між сторонами актів приймання-передачі, які не визнані судом недійсними, та які підтверджують факт здійснення господарської операції згідно договору №1 від 04.01.2021 відсутні кошти, які були зайво сплачені позивачем (понад суми зазначені в актах), а відтак і відсутні підстави для їх повернення.
При цьому, звертає увагу, що додаткові угоди укладалися згідно умов договору, норм Закону України "Про публічні закупівлі" та Правилам роздрібного ринку електричної енергії, за спільним волевиявленням та за взаємною згодою сторін, що не було взято судом до уваги при прийнятті рішення. 
Крім того, зауважує, що підставою для звернення до споживача з пропозицією збільшення ціни за одиницю товару стала невідповідність середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку, та ціни, зазначеної в договорі. На підтвердження необхідності збільшення ціни на електричну енергію та відповідно укладення кожної додаткової угоди, відповідачем було надано середньозважені ціни на РДН та ВДР за відповідний місяць, які зазначені на офіційному сайті ДП "Оператора Ринку", та інформаційні довідки Хмельницької торгово-промислової палати, як це передбачено п.7-7.1 додатку №3 до договору. 
Також скаржник зазначає, що оскільки ринок електричної енергії є динамічним і ціни на неї постійно змінюються як в сторону зменшення, так і в сторону збільшення, тому при укладенні договору, ДП "Евода Трейд" КП "Луцькводоканал" ніяким чином не могло передбачити ціни на електричну енергію, які склалися на ринку в 2021 році, а також не могло вплинути на їх формування та здійснити закупівлю електричної енергії наперед, зафіксувавши її ціну. 
Прокурор та позивач своїм правом подачі відзиву на апеляційну скаргу відповідно до ст.263 ГПК України не скористались.                           
Згідно з ч.3 ст.263 ГПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
У судове засідання, призначене на 22.08.2023 року, позивач не забезпечив явку повноважного представника, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання (т.2, а.с.78, 80), про причини неявки суд не повідомив. 
Відповідно до ч.1 ст.202 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України) неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (ч.3 ст.202 ГПК України).
Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами, у відповідності до вимог ст.269 ГПК України.
Відповідно до ч.1, 4 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши апеляційну скаргу в межах вимог та доводів наведених в них, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 04.01.2021 між Департаментом сім`ї, молоді та спорту Луцької міської ради (споживач) та ДП "Евода Трейд" КП "Луцькводоканал" (постачальник) за результатами здійснення процедури закупівлі (т.1, а.с.17-24) укладено договір №1 про постачання електричної енергії споживачу (а.с.25-44).
Згідно з п.3.1 договору, постачальник передає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно умов договору. Для цілей ЗУ "Про публічні закупівлі" предметом закупівлі за цим договором є електрична енергія (09310000-5)  (код ДК 021:2015:09310000-5-Електрична енергія). 
Відповідно до п.3.3 договору, кількість (обсяг) електричної енергії, яка постачається за цим договором  визначено у додатку та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у відповідного оператора системи. Обсяги закупівель можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків шляхом укладення додаткової угоди. 
За умовами п.4.1, 4.3 договору, строк поставки товару: з 01.01.2021 по 31.12.2021 (включно). Постачальник за цим договором не має права вимагати від споживача будь якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена додатком №2 цього договору. 
Пунктом 6.1 договору сторони погодили, що загальна ціна (сума) цього договору становить 1 152 109 ,00 грн, в т.ч. ПДВ 192     018,17 грн. 
У відповідності до п.6.2, 6.3 договору, ціна за одиницю товару визначається в додатку 2 до договору. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, зазначеною у додатку 2 до договору. Ціна за одиницю товару за цим договором може змінюватися з дотриманням сторонами норм, передбачених ч.5 ст.41 ЗУ "Про публічні закупівлі", що оформляється додатковою угодою у порядку, передбаченому у додатку 3 цього договору. До зміни ціни за одиницю товару постачальник зобов`язаний постачати електричну енергію за ціною, яка зазначена у договорі у чинній редакції.  
Договір набирає чинності  з дня його підписання сторонами та діє до 31.12.2021, проте умови договору застосовуються до відносин, які виникли між сторонами до його укладення з 01.01.2021, а в частині розрахунків – до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором (п. 15.1 договору). 
Пунктом 15.2 договору передбачено, що умови договору можуть бути змінені за згодою сторін у порядку, визначеному законодавством України, шляхом укладення сторонами додаткової угоди до цього договору. Істотні умови договору можуть змінюватися у випадках, передбачених ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі".  
Додатком №1 до договору передбачено обсяги та умови постачання до договору про постачання електричної енергії споживачу, зокрема, загальна кількість товару становить 690   920 кіловат-годин (т.1, а.с.36-37).
Додатком №2 до договору визначено комерційну пропозицію (ціна на електричну енергію), згідно якого ціна за одиницю (з урахуванням величини регульованих тарифів та ПДВ) 1,66749986 грн/кВт-год (т.1, а.с.38-39).
Порядок зміни умов договору сторони визначили додатком №3 до договору (т.1, а.с.40-44), згідно з п.1.2, 1.2.2 якого істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. 
Додатковими угодами від 11.01.2021 (т.1, а.с. 64), від 28.12.2021 (т.1, а.с.64) сторони зменшували загальну суму договору, зокрема, згідно останньої додаткової угоди п.6.1 договору виклали в  такій редакції: "Загальна ціна цього договору становить 1     075     996,65 грн, в тому числі ПДВ 179     332,78 грн". 
Крім того, сторонами укладено ряд додаткових угод про збільшення ціни товару, а саме:
- додатковою угодою №4 від 11.03.2021 встановили, що з 01.02.2021 року ціна електричної енергії за договором становить 1,83424 грн за 1 кВт/год з ПДВ (т.1, а.с.49);
- додатковою угодою №5 від 11.03.2021 встановили, що з 01.02.2021 року ціна електричної енергії за договором становить 2,01766 грн за 1 кВт/год з ПДВ (т.1, а.с.50); 
- додатковою угодою №6 від 12.03.2021 встановили, що з 01.02.2021 року ціна електричної енергії за договором становить 2,21942 грн за 1 кВт/год з ПДВ (т.1, а.с.51); 
- додатковою угодою №9 від 18.08.2021 встановили, що з 01.08.2021 ціна  електричної енергії за договором становить 2,4413 грн. за 1 кВт/год з ПДВ (т.1, а.с.56); 
- додатковою угодою №10 від 20.08.2021 встановили, що з 01.08.2021 ціна  електричної енергії за договором становить 2,6854 грн. за 1 кВт/год з ПДВ (т.1, а.с.57); 
- додатковою угодою №11 від 25.08.2021 встановили, що з 01.08.2021 ціна  електричної енергії за договором становить 2,882 грн. за 1 кВт/год з ПДВ (т.1, а.с.58); 
- додатковою угодою №12 від 07.12.2021 встановили, що з 01.09.2021 ціна  електричної енергії за договором становить 3,17 грн. за 1 кВт/год з ПДВ (т.1, а.с. 59); 
- додатковою угодою №13 від 10.11.2021 встановили, що з 01.10.2021 ціна  електричної енергії за договором становить 3,486 грн. за 1 кВт/год з ПДВ (т.1, а.с.60); 
- додатковою угодою №14 від 10.11.2021 встановили, що з 01.10.2021 ціна  електричної енергії за договором становить 3,74 грн. за 1 кВт/год з ПДВ (т.1, а.с.61); 
- додатковою угодою №15 від 13.12.2021 встановили, що з 01.11.2021   ціна  електричної енергії за договором становить 4,113 грн. за 1 кВт/год з ПДВ (т.1, а.с.62); 
- додатковою угодою №16 від 14.12.2021 встановили, що з 01.11.2021  ціна  електричної енергії за договором становить 4,39 грн. за 1 кВт/год з ПДВ (т.1, а.с. 63). 
У зв`язку із збільшенням ціни на елетроенергію, обсяги постачання зменшилися та склали 390496 кВт/год загальною вартістю 1     075     996,65 грн. 
Прокурор, проаналізувавши укладені додаткові угоди до договору (кожну окремо взяту за критерієм збільшення вартості послуги), та вважаючи, що істотні умови договору в частині формування ціни постачальником були порушені, оскільки вартість електроенергії збільшилася не на 10% загалом, а на 163 %, що є порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та процедури тендерної закупівлі та призвело до неотримання Департаментом електроенергії, на яку розраховував при укладенні вказаного договору, адже постачання електроенергії склало лише 56% від обумовленого об`єму, звернувся з даним позовом до суду. 
Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в даній справі, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, листами від 31.01.2022 (т.1, а.с.101), 23.02.2022 (т.1, а.с.102), 13.04.2022 (т.1, а.с.103), з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у відповідності до вимог ст.23 Закону України "Про прокуратуру", Луцька окружна прокуратура зверталась до Департаменту молоді та спорту Луцької міської ради з проханням надати копії договору від 04.01.2021 та додаткових угод до неї, копії документів, які підтверджують обсяги фактично поставленої електроенергії та проведені розрахунки за товар, копії документів, які стали підставою для укладення додаткових угод. Прокурор просив також повідомити, чи вживатимуться Департаментом самостійні заходи щодо визнання недійсними додаткових угод у судовому порядку та стягнення надмірно сплачених за такими угодами коштів. 
У відповідь на вказані листи, Департаментом надано витребовувані прокуратурою документи (т.1, а.с.105-106) та повідомлено, що позову до суду стосовно визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів подано не було. 
Листом від 20.05.2022 (т.1, а.с.16) прокуратура повідомила Департамент про встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді та про ініціювання подання до господарського суду позову в інтересах держави в особі Департаменту молоді та спорту Луцької міської ради до ДП "Евода Трейд" КП "Луцькводоканал". 
Крім того, прокурором вказано про можливість оскарження наявності підстав для представництва, на що листом від 03.06.2022 Департамент повідомив, що не буде оскаржувати представництво прокурора у даній справі (т.1, а.с.108).  
Обґрунтовуючи звернення з даним позовом до суду, прокурор вказав, що укладення спірних додаткових угод до договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері суспільних відносин становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора. 
Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.
Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності.
Враховуючи вищевикладене, надаючи оцінку наявності підстав представництва прокурором інтересів держави, суд апеляційної інстанції констатує, що прокурор, звертаючись з позовом, у встановленому законом порядку обґрунтував порушення інтересів держави, вказав у чому полягає бездіяльність органу, в інтересах якого звертається до суду, щодо захисту законних інтересів держави. 
Крім того, суд враховує також той факт, що прокурор звернувся з даним позовом до суду 14.07.2022 року, при цьому Департамент молоді та спорту повідомлено про наявні порушення вимог законодавства ще листом 31.01.2022, а тому в позивача був час і можливість самостійно звернутися до суду за захистом інтересів держави, однак останній цим правом не скористався, що свідчить про невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про можливе порушення інтересів держави, а відтак про його бездіяльність. 
З огляду на вказане, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо дотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", для звернення до суду з відповідним позовом та наявності законних підстав для представництва прокурором інтересів держави, оскільки споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади, та належним чином не здійснив захист інтересів територіальної громади в спірних правовідносинах, у зв`язку з чим у прокурора були обґрунтовані підстави для звернення з даним позовом до суду.
Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу, що при поданні цього позову прокурор не замінює позивача та не є його альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в цьому випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені. Участь прокурора в цій справі, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, є виправданою, не порушує справедливого балансу та зумовлена не тільки захистом державного, але й публічного інтересу, який полягає у захисті прав великої кількості громадян.
Аналізуючи встановлені обставини справи та надаючи їм оцінку в процесі апеляційного перегляду колегія суддів враховує наступне.
Згідно зі ст.15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
До способів захисту цивільних прав та інтересів належить визнання правочину недійсним (ст.16 ЦК України, ст. 20 ГК України).
У даній справі заявлено вимогу про визнання недійсними додаткових угод до договору №1 про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 на підставі статей 203, 215 ЦК України, як таких, що укладені з порушенням вимог п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною 3 ст.215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абз.1 ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. 
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Як встановлено судом першої інстанції, Департаментом молоді та спорту Луцької міської ради за результатами проведеної процедури закупівлі електричної енергії відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" було укладено з переможцем Дочірнім підприємством "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" договір №1 про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 в обсязі 690920 кВт/год з терміном поставки товарів з 01.01.2021 до 31.12.2021, вартість закупівлі 1   075   996,65 грн з урахуванням додаткової угоди від 28.12.2021. Отже, вбачається, що сторони у договорі обумовили усі істотні умови.
На момент оприлюднення оголошення, проведення торгів, визнання учасника переможцем та укладення з ним договору, діяв Закон України "Про публічні закупівлі" в редакції Закону України №114-IX від 19.09.2019 "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель", який набув чинності 20.10.2019 та введений в дію 19.04.2020.
Згідно зі ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.   
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Аналіз змісту спірних додаткових угод свідчить про те, що сторони укладали їх з метою зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% з обґрунтуванням коливання ціни такого товару на ринку, при цьому не збільшуючи суму закупівлі визначену в договорі, тобто, правовою підставою для їх укладення були норми п. 2 ч.5 ст. 41 цього Закону.
За приписами п.8 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Частиною 4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.1 ст.525 ЦК України). 
Відповідно до ч.1 ст.651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору. Відтак, за доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі.  
Як вірно встановив суд першої інстанції, внаслідок укладання додаткових угод №4-6, 9-16 щодо зміни ціни до договору про постачання електричної енергії споживачу №1 від 04.01.2021 року збільшено для споживача ціну за спожиту електричну енергію з 1,66749986 грн/кВт з ПДВ на 4,39 грн/кВт з ПДВ, тобто на 2,72250014 грн або на 163% від ціни визначеної в договорі, у той час як зменшено обсяги річного плану постачання електроенергії із 690920 кВт/год. на 390496 кВт/год.
Відповідно до ч.1 ст.188 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
Колегія суддів зауважує, що споживач мав беззаперечне право на отримання електроенергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ДП "Евода Трейд" КП "Луцькводоканал" про збільшення ціни підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електроенергії збільшилася на 163%, а обсяг поставки електроенергії за договором істотно зменшився.
Відтак, враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів. 
Метою регулювання, передбаченого ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.  
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Із наведеного вбачається, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Тобто, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/4058/21, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.
Колегія суддів також зауважує, що тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Згідно зі ст.5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Поряд з цим, перемога у тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10%, а саме на 163%, шляхом так званого "каскадного" укладення декількох додаткових угод є нечесною та недобросовісною діловою практикою з боку постачальника, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ДП "Евода Трейд" КП "Луцькводоканал" у тендері з метою перемоги.
Щодо документального підтвердження коливання цін на електричну енергію на ринку, апеляційний суд вважає за необхідне вказати наступне. 
Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які саме органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Відповідно до п.7.1 додатку №3 до договору, зміна істотних умов договору у випадку, передбаченому п.1.2.2 цього договору, здійснюється на вимогу постачальника та на таких умовах: зміна ціна за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС України". 
Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку  "на добу на перед" та внутрішньодобовому ринку та інші показники, які склалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні "ОЕС України" та оприлюднені на офіційному веб-сайті ДП "Оператор ринку". У якості документального підтвердження даних, передбачених цим підпунктом, сторонами визнаються наступні документи: завірені належним чином копії (роздруківки з вебсайту) Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП "Оператор ринку".
Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження обставин коливання ціни електричної енергії на ринку відповідачем для споживача було надано, зокрема:
- роздруківку з сайту ДП  "Оператор ринку" щодо порівняння середньозважених цін на внутрішньодобовому ринку та на ринку "на добу на перед" за 10 днів лютого та січня 2021 року (для додаткових угод №4-6 – т.1, а.с.100 на звороті); 
- роздруківку з сайту ДП  "Оператор ринку" щодо порівняння середньозважених цін на внутрішньодобовому ринку та на ринку "на добу на перед" за 10 днів липня, серпня 2021 року та серпня 2020 року (для додаткових угод №9-11 – т.1, а.с.98-99) 
- інформаційні довідки Хмельницької ТПП щодо середньозважених цін на ринку "на добу наперед" у торговій зоні ОЕС України від 05.03.2021 (т.1, а.с.140), від 15.08.2022 (т.1, а.с.189), від 07.10.2021 (т.1, а.с.97 на звороті), від 03.11.2021 (т.1, а.с.96 на звороті), від 03.12.2021 (т.1, а.с.95 на звороті).
Оцінюючи докази надані відповідачем в підтвердження обставин коливання ціни електричної енергії на ринку, колегія суддів вважає їх неналежними та недопустимими у розумінні ст.76,77 ГПК України, оскільки вказані довідки та роздруківки не містять відомостей та аналізу щодо динаміки ціни на електроенергію в періоди між укладенням договору та кожної окремої додаткової угоди. 
З огляду на що, апеляційний суд дійшов висновку, що відповідач не довів факт коливання ціни на електричну енергію на ринку в бік збільшення, що може бути підставою для зміни істотних умов договору, а також  необхідність збільшення ціни додатковими угодами тричі з 01.03.2021, тричі з 01.08.2021, двічі з 01.11.2021, тричі з 01.12.2021, а відтак постачальником не дотримано порядку, встановленого Законом України "Про публічні закупівлі" та додатком 3 до договору. 
Зважаючи на викладене, вбачається не відповідність укладених додаткових угод №4-6, 9-16 положенням п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з яким істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що постачальнику необхідно не лише довести підвищення ціни на товар на ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі, він також повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також повинен довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Однак, колегією суддів встановлено, що будь-яких доказів в підтвердження доказів письмового звернення постачальника до споживача з будь-яким документальним обґрунтуванням необхідності збільшення ціни договору та неможливості виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, відповідачем не надано. 
Варто зауважити, що виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.
Натомість, сторони послідовно збільшували вартість електроенергії (11 разів за рік), за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ДП "Евода Трейд" КП "Луцькводоканал".
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (постанова Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18). 
Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. 
Відтак, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання недійсними додаткових угод №4 від 11.03.2021, №5 від 11.03.2021, №6 від 12.03.2021, №9 від 18.08.2021, №10 від 20.08.2021, №11 від 25.08.2021, №12 від 07.12.2021, №13 від 10.11.2021,  №14 від 10.11.2021, №15 від 13.12.2021, №16 від 14.12.2021 до договору №1 від 04.01.2021  про постачання електричної енергії споживачу недійсними відповідно до ст.203, 215 ЦК України.
Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача 424844,63 грн безпідставно сплачених коштів, колегія суддів враховує наступне. 
Згідно зі ст.714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.
До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.
Відповідно до ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. 
Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються первинним договором. Відтак, постачання електричної енергії споживачу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору №1 від 04.01.2021, а саме з розрахунку 1,66749986 грн/кВт з ПДВ.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, Департаменту молоді та спорту Луцької міської ради за договором №1 від 04.01.2021 поставлено електричної енергії в обсязі 390496 кВт/год на загальну суму 1075996,65 грн, яка сплачена споживачем у повному обсязі, що підтверджується відповідними актами приймання-передачі електричної енергії по місяцях та платіжними дорученнями (т.1, а.с.65-94, 109-113). 
З огляду на викладене, здійснюючи розрахунок за поставлену електричну енергію за тарифом, визначеним у первинному договорі Департаменту молоді та спорту Луцької міської ради повинен був сплатити за поставлену електричну енергію в обсязі 390496 кВт/год кошти у розмірі 651152,02 грн (390496 * 1,66749986 грн).
Відтак, внаслідок виконання Департаментом молоді та спорту Луцької міської ради своїх фінансових зобов`язань згідно укладеного договору, ДП "Евода Трейд" КП "Луцькводоканал" було надмірно отримано грошові кошти на загальну суму 424844,63 грн (1075996,65 грн. - 651152,02 грн), яка становить вартість електричної енергії, недопоставленої на виконання договору, а тому отримана відповідачем оплата у сумі 424844,63 грн за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст.670 ЦК України.
Водночас, апеляційний суд також враховує, що вимоги особи, яка в судовому порядку домагається застосування реституції, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який вони мали до вчинення правочину. Застосування реституції як наслідку недійсності правочину насамперед відновлює права учасників цього правочину. Інтерес іншої особи полягає в тому, щоб відновити свої права через повернення майна відчужувачу. Якщо повернення майна відчужувачу не відновлює права позивача, то суд може застосувати іншій ефективний спосіб захисту порушеного права в межах заявлених позовних вимог.
Аналогічна правова позиція, викладена в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2022 у справі № 125/2157/19, від 21.06.2023 у справі №905/1907/21.
Враховуючи встановлення факту невідповідності укладених додаткових угод положенням  п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак регулювання спірних правовідносин, зокрема, зобов`язань сторін, договором №1 про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову Луцької окружної прокуратури  в інтересах держави в особі Департаменту молоді та спорту Луцької міської ради про визнання недійсними додаткових угод №4-6, 9-16 та стягнення 424844,63 грн у повному обсязі. 
Згідно з ч.3 ст.13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених законом. 
За змістом ч.1 ст.14 ГПК України суд розглядає справу не інакше як, зокрема, на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та досліджені судом апеляційної інстанції в розумінні ст. 73, 76-79, 86 ГПК України.
Судова колегія вважає, що суд першої інстанції на підставі сукупності досліджених доказів повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи ґрунтуються на помилковому тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права та зводяться до переоцінки встановлених судом першої інстанції обставин справи.
Оскільки відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції, судовий збір за подачу апеляційної скарги покладається на скаржника згідно ст.129 ГПК України.
Керуючись ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд            
                  
ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Волинської області від 09.11.2022 у справі №903/504/22 залишити без змін, апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" - без задоволення.
2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.286-291 Господарського процесуального кодексу України.

                                                                          Повний текст постанови складений "24" серпня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Мельник О.В. 

Суддя                                                                                              Гудак А.В.  

Суддя                                                                                              Олексюк Г.Є.