УХВАЛА

13 липня 2023 року 
м. Київ

справа № 420/7416/20
адміністративне провадження № К/990/22338/23 
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 січня 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати,
В С Т А Н О В И В:
У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про:
-   визнання протиправним та скасування рішення №1 від 06 липня 2020 року Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;
-   визнання протиправним та скасування наказу в.о. прокурора Одеської області №1631к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) з 20 серпня 2020 року;
-   поновлення ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області, з 20 серпня 2020 року;
-   стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 20 серпня 2020 року по день ухвалення відповідного рішення;
-   стягнення з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано рішення №1 від 06 липня 2020 року Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. прокурора Одеської області №1631к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII з 20 серпня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області, з 20 серпня 2020 року.
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 20 серпня 2020 року по 15 лютого 2021 року включно у розмірі 144 809,13 грн.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року змінено рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року, виклавши 4 та 5 абзаци рішення суду першої інстанції наступним чином:
"Поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Одеської обласної прокуратури, з 21 серпня 2020 року.
Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 21 серпня 2020 року по 15 лютого 2021 року включно у розмірі 143 631,82 грн."
Доповнити рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року абзацом наступного змісту:
"В решті позову відмовити."
В решті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року - залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 03 серпня 2022 року касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволено частково, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року у справі №420/7416/20 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 січня 2023 року позов ОСОБА_1 до Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати - задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення №1 від 06 липня 2020 року Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. прокурора Одеської області №1631к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII з 20 серпня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 в Прокуратурі Одеської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області з 21 серпня 2020 року.
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 21 серпня 2020 року по 15 лютого 2021 року включно у розмірі 52 202,30 грн.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2023 року апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури задоволено частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 січня 2023 року змінено, видалено п`ятий абзац його резолютивної частини.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 січня 2023 року - залишено без змін.
22 червня 2023 року представник Офісу Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 січня 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2023 року. Заявник, посилаючись неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить переглянути оскаржені судові рішення, скасувати їх та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження третього етапу атестації прокурором та наказу про звільнення з цих підстав з органів прокуратури. 
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним. Тому касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами, які необхідно вказати у формі, визначеній пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України.
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зокрема, зазначив, що оскаржує судові рішення на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Верховний Суд зазначає, що відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України можливе за умови зазначення у касаційній скарзі норми права щодо якої Верховним Судом висловлена правова позиція, подібність правовідносин та обґрунтування у чому саме полягає неправильне застосування судами цієї норми, з урахуванням обставин, установлених судами у цій справі.
Аналізуючи доводи касаційної скарги, Судом установлено, що пославшись на висновки  Верховного Суду, викладені у постановах від 27.04.2021 та 04.11.2021 у справах, відповідно, 640/419/20 та 640/537/20 заявник не зазначив у чому полягає неправильне застосування норм матеріального права та в чому таке застосування суперечить висновку Верховного Суду у наведених справах, а лише навів «правильне тлумачення» норм матеріального права, а саме пунктів 9, 12, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ, пункту 8 розділу І, пунктів 15, 16 розділу ІV Порядку №221, пункту 12 Порядку №233, що не є належним правовим обґрунтуванням підстав касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
З огляду на викладене, Суд вважає безпідставними посилання заявника на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України як на підстави касаційного оскарження.
Відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 цієї норми КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а й визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду та який вплив такий висновок буде мати для вирішення спору по суті.
Так Офіс Генерального прокурора, зокрема, зазначив про те, що станом на момент подання касаційної скарги у цій справі, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів  9, 12, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ, пункту 8 розділу І, пунктів 13, 14, 15, 16 розділу ІV Порядку №221, пункту 12 Порядку №233 стосовно дискреційних повноважень кадрової комісії з питань надання оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, зокрема, шляхом формулювання питань прокурору для встановлення його відповідності вимогам професійної компетентності та надання оцінки наданим прокурором відповідям. Скаржник вважає, що правильним застосуванням зазначених вище норм є таке їх тлумачення, виходячи з якого кадрові комісії під час проведення співбесіди з прокурором мають право ставити запитання прокурору щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а також за наявності відомостей щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності, кадрова комісія приймає обґрунтоване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 
Водночас, згідно з висновками, наведеними у постанові суду апеляційної інстанції, залишаючи рішення суду першої інстанції без змін в частині визнання протиправним та скасування рішення №1 від 06 липня 2020 року Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та наказ в.о. прокурора Одеської області №1631к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 , останній враховуючи дискреційні повноваження кадрової комісії при проведенні співбесіди та прийнятті рішення за результатами атестації, визначені приписами Закону України №113-ІХ здійснив перевірку рішення кадрової комісії не лише на предмет його законності, прийняття на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені   Конституцією   та законами України, його вмотивованості але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у ч.2   ст. 2 КАС України. 
За результатами такої перевірки суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що спірне рішення Комісії про неуспішне проходження позивачем атестації було прийнято за сукупністю невмотивованих висновків, у зв`язку з чим погодився з судом першої інстанції про те, що      таке рішення не може вважатись об`єктивним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню. 
Також, Суд звертає увагу, що обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги двома різними  пунктами (1,3) частини четвертої статті 328 КАС України заявник касаційної скарги виклав протилежні за сутністю аргументи касаційної скарги щодо однакових норм матеріального права.  
З огляду на зазначене, посилання скаржника на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України є необґрунтованими, оскільки заявником не конкретизовано, у якому контексті має бути сформовано правовий висновок Верховним Судом щодо застосування зазначених ним норм у спірних правовідносинах з урахуванням наявності висновків Верховного Суду щодо застосування цих норм у подібних правовідносинах, зазначених у аргументації пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України цієї касаційної скарги.
Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки заявник зазначив, що оскаржує судові рішення, у зв`язку з відсутністю висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, проте надалі обґрунтовує свої доводи саме висновками Верховного Суду, що є взаємовиключним.
З огляду на наведене Суд не приймає зазначені в касаційній скарзі аргументи як підставу для відкриття касаційного провадження.
Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 січня 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати повернути особі, яка її подала.
2. Копію ухвали направити заявнику та іншим учасникам справи за допомогою підсистеми ЄСІТС "Електронний кабінет"    (у разі його відсутності - на офіційну електронну адресу або засобами поштового зв`язку), а касаційну скаргу та додані до неї матеріали - у спосіб їхнього надсилання до суду адресатом.
3. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
4. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                              С.А. Уханенко