УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №296/2015/22 Головуючий у 1-й інст. Адамовича О.Й. 
Категорія 77    Доповідач Талько О. Б. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді:         Талько О.Б., 
суддів:                         Шевчук А.М., Коломієць О.С.,
за участю секретаря     Кравчук Л.С.,

розглянувши у  відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 296/2015/22 за позовом  ОСОБА_1 до Міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Житомирі про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 12 грудня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Адамовича О.Й., 

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому зазначила, що 11 лютого 2008 року її прийнято на посаду санітара Міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Житомирі. У подальшому вона була переведена на посаду сторожа вказаної лікарні.
1 квітня 2022 року її звільнено з роботи на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
Своє звільнення вважає незаконним, оскільки її не було повідомлено про припинення трудових правовідносин за два місяці до запланованого звільнення. Окрім того, відповідачем не отримано згоди профспілки на її звільнення.
Також вказує, що їй не запропоновано іншу вакантну посаду, що свідчить про порушення її трудових прав.
Враховуючи вищезазначене, просила визнати незаконним і скасувати наказ Міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Житомирі від 31 березня 2022 року №11-к про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України та поновити її на посаді сторожа Міської державної лікарні ветеринарної медицини з 1 квітня 2022 року.
Окрім того, просила стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 35058 грн. та 20000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
Рішенням Корольовського районного суду Житомирської області від 12 грудня 2022 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі позивачка, посилаючись на порушення судом матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити її позовні вимоги.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що відповідно до наказу від 7 грудня 2021 року №38-к передбачено скорочення 4 посад сторожів. Проте, відповідачем не надано доказів того, що всі ці посади були скорочені, оскільки на даний час двоє сторожів продовжують працювати у Міській державній лікарні ветеринарної медицини.
Звертає увагу на ту обставину, що на момент її звільнення у Міській лікарні ветеринарної медицини були вакантні посади, проте їй не запропоновано жодної посади.
В судовому засіданні позивачка та її представник підтримали апеляційну скаргу та пояснили, що після скорочення 4 посад сторожів у лікарні залишилося працювати 2 сторожів, отже адміністрацією лікарні з метою звільнення саме позивачки умисно видано наказ про скорочення усіх посад сторожів, хоча фактично таке скорочення не відбулося.
Позивачка також зауважила, що належним чином виконувала покладені на неї трудові обов`язки, проте її безпідставно було звільнено з роботи, а інших її колег, які обіймали посади сторожів, залишено працювати. 
Наголошувала на тому, що вона може виконувати обов`язки ветеринарного санітара, однак ця посада не була їй запропонована.
Представник відповідача не визнав доводи, викладені в апеляційній скарзі та зазначив, що позивачка недбало ставилася до виконання своїх трудових обов`язків, відмовлялася прибирати територію лікарні під час чергувань, хоча це входило до її посадових обов`язків. Раніше її притягнуто до дисциплінарної відповідальності за те, що вона самовільно залишила робоче місце. Окрім того, у перші дні війни вона відмовилася виходити на чергування, внаслідок чого довелося вносити зміни до графіка чергувань. 
Також представник відповідача пояснив, що дійсно планувалося скоротити 4 посади сторожів, однак у подальшому до штатного розпису були внесені зміни про скорочення 1 посади сторожа, яка фінансувалася за рахунок спеціального фонду та яку обіймала ОСОБА_1 , а 3 посади сторожів, які фінансувалися за рахунок загального фонду, залишилися. На даний час у лікарні працює 2 сторожів ( загальний фонд фінансування).
Оскільки позивачка не є членом профспілки, звільнення відбулося без згоди цього органу. На час її звільнення у лікарні були відсутні вакантні посади, які б вона могла обіймати. На посаду ветеринарного санітара можливо прийняти працівника, який має відповідну освіту, проте позивачка такої освіти не має.
Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
В судовому засіданні встановлено, що 11 лютого 2008 року позивачку прийнято на посаду ветеринарного санітара Міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Житомирі. 2 червня 2008 року її переведено на посаду сторожа цієї лікарні.
Наказом в.о. начальника лікарні Терещука О.М. від 7 грудня 2021 року №38-к внесено зміни до штатного розпису Міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Житомирі із 7 лютого 2022 року, скоротивши 4 штатні одиниці сторожів. Цього ж дня позивачка була ознайомлена з даним наказом та письмово повідомлена про скорочення ( а.с. 33,34).
Матеріали справи також свідчать, що адміністрація лікарні повідомила первинну профспілкову організацію Міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Житомирі про можливе звільнення працівників ( а.с. 46).
Судом також встановлено, що ОСОБА_1 не є членом первинної профспілки, оскільки на підставі поданої нею 5 червня 2019 року заяви її виключено зі складу членів первинної профспілкової організації Міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Житомирі.
Наказом в.о. начальника лікарні від 4 лютого 2022 року №8-к внесено зміни до наказу №38-к від 7 грудня 2021 року, а саме: змінено дату із «7 лютого 2022 року» на дату « 31 березня 2022 року».
10 лютого 2022 року комісією по трудовим спорам лікарні складено акт про відмову ОСОБА_1 від ознайомлення із цим наказом ( а.с. 38).
Досліджений судом штатний розпис, який введений в дію з 1 січня 2022 року, містить інформацію про те, що у Міській державній лікарні ветеринарної медицини було передбачено 4 посади сторожа ( одна посада по спеціальному фонду, 3 посади по загальному фонду).
У наказі в.о. начальника лікарні №1/1-од від 4 січня 2022 року « Про штатний розпис по загальному та спеціальному фонду Міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Житомирі» зазначено про те, що за рахунок загального фонду фінансувалося, зокрема, 3 посади сторожів, які обіймали : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . За рахунок спеціального фонду здійснювалося, зокрема, фінансування однієї посади сторожа, яку обіймала ОСОБА_1 ( а.с.170-172).
1 квітня 2022 року начальником Головного управління Держпродспоживслужби в Житомирській області затверджено зміни до штатного розпису на 2022 рік, яким передбачено виведення із загально-виробничого відділу ( спеціальний фонд) однієї посади сторожа.
Наказом в.о. начальника лікарні від 31 березня 2022 року №11-к ОСОБА_1 звільнено з посади сторожа Міської державної лікарні ветеринарної медицини в м. Житомирі з 1 квітня 2022 року у зв`язку зі скороченням чисельності працівників, згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України.
ОСОБА_1 відмовилася від ознайомлення із цим наказом, що підтверджується актом комісії по трудовим спорам в МДЛВМ в м. Житомирі від 1 квітня 2022 року ( а.с. 40).
6 квітня 2022 року ОСОБА_1 видано трудову книжку.
Відповідно до положень пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 статті 40 КзпП України також передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1,2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.
За змістом статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору у зв`язку зі скороченням штату працівників може бути проведено лише за попередньою згодою первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Згідно зі статтею 49-2 КзпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. 
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. 
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи.
Отже, в судовому засіданні встановлено, що роботодавцем прийнято рішення про скорочення однієї посади сторожа. Та обставина, що згідно з наказом від 17 грудня 2021 року №38-к планувалося скоротити чотири посади сторожів, не свідчить про порушення відповідачем вимог трудового законодавства, оскільки власник або уповноважений ним орган вправі самостійно вирішувати питання щодо чисельності та штату працівників. Цим правом він може скористатися у будь-який час та на власний розсуд й визначити чисельність і штат працівників, виходячи із конкретних обставин, фінансових можливостей, виробничої необхідності, доцільності тощо. При цьому, при розгляді спору про поновлення на роботі суд зобов`язаний лише перевірити наявність підстав для звільнення ( чи мало місце скорочення штату або чисельності працівників) й позбавлений можливості обговорювати питання про доцільність такого скорочення.
Позивачка була завчасно ознайомлена з наказом про можливе скорочення із 7 лютого 2022 року чотирьох посад сторожів, що підтверджується додатком до наказу в.о. директора лікарні №38-к від 7 грудня 2021 року та її підписом на письмовому повідомленні про майбутнє скорочення. У подальшому, 4 лютого 2022 року, дата скорочення цих посад була змінена на 31 березня 2022 року, про що адміністрацією лікарні видано відповідний наказ. Однак, ОСОБА_1 відмовилася від ознайомлення із цим наказом.
Вказані обставини спростовують доводи позивачки про те, що вона не була ознайомлена з наказом про майбутнє скорочення посади сторожа за два місяці до звільнення.
Безпідставним є також й посилання ОСОБА_1 на те, що її звільнення відбулося без попередньої згоди профспілкового комітету, оскільки на час припинення трудових правовідносин вона не була членом профспілки, створеної у Міській державній лікарні ветеринарної медицини в м. Житомирі.
Досліджений судом штатний розпис містить інформацію про те, що на час звільнення позивачки у лікарні була вакантною посада ветеринарного санітара.
Відповідно до посадової інструкції санітара ветеринарного, затвердженої наказом в.о. начальника Міської державної лікарні ветеринарної медицини 14 січня 2019 року, на посаду санітара ветеринарного призначається особа, що має професійно-технічну освіту ( ветеринарну), без вимог щодо стажу роботи.
Судом встановлено, що позивачка не має професійно-технічної освіти у галузі ветеринарії, відтак відповідно до вимог посадової інструкції не могла виконувати обов`язки санітара ветеринарного. Записи у трудовій книжці ОСОБА_1 містять інформацію про те, що з 11 лютого по 2 червня 2008 року вона виконувала обов`язки санітара ветеринарного у лікарні ветеринарної медицини. Однак, вказана обставина не свідчить про те, що станом на час її звільнення з посади сторожа вона могла виконувати обов`язки санітара ветеринарного.
Кваліфікаційні вимоги до посади санітара ветеринарного 3 розряду передбачають наявність повної загальної середньої освіти та професійно-технічної освіти або повної загальної середньої освіти та професійної підготовки на виробництві. Однак, доказів того, що станом на березень 2022 року ОСОБА_1 пройшла відповідну професійну підготовку, матеріали справи не містять. 
Трудовим законодавством передбачений обов`язок власника або уповноваженого ним органу при скороченні чисельності чи штату працівників враховувати переважне право на залишення працівника на роботі.
Так, статтею 42 КЗпП України, зокрема, передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: сімейним – при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників із самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; учасникам бойових дій, постраждалим внаслідок Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни; авторам винаходів, корисних моделей; працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Отже, при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці передусім підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, які підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
Варто зазначити, що трудове законодавство не містить чітких критеріїв при здійсненні оцінки рівня кваліфікації та продуктивності праці. Тому учасники трудового спору вправі подавати будь-які допустимі докази, що підтверджують чи спростовують факт наявності у працівника, якого звільнили, більш високої кваліфікації і продуктивності праці у порівнянні з іншими працівниками. У судовій практиці однією із істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника.
Як встановлено судом, на час скорочення, окрім позивачки, посади сторожів обіймали ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
Представник відповідача зазначив, що сторож ОСОБА_3 висловив бажання припинити трудові правовідносини на підставі поданої ним заяви, а ОСОБА_2 та ОСОБА_4 залишилися працювати на посадах сторожів та працюють у лікарні й на даний час.
Обгрунтовуючи необхідність звільнення саме ОСОБА_1 , представник відповідача зазначив, що позивачка не виконувала обов`язки, передбачені посадовою інструкцією, оскільки відмовлялася прибирати територію лікарні під час чергувань. З початком повномасштабного вторгнення військ рф на територію України, у лютому 2022 року вона не виходила на чергування. Водночас, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 добросовісно виконували трудові обов`язки, виходили на чергування з урахуванням графіка роботи, який був змінений у зв`язку з невиходом позивачки на роботу, належним чином та у повному обсязі виконували посадові обов`язки.
Досліджений судом графік чергувань містить інформацію про те, що 25 лютого 2022 року ОСОБА_1 чергувала лише з 8 год. до 13 год., у подальшому на чергування заступали ОСОБА_2 та ОСОБА_4 
ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснила, що у лютому 2022 року, після початку війни, усі сторожі лікарні не виходили на чергування, відтак наданий відповідачем графік чергувань не відповідає дійсним обставинам справи. Окрім того, зауважила, що належним чином виконувала свої трудові обов`язки й не відмовлялася прибирати територію лікарні, а лише заперечувала щодо прибирання снігу на території лікарні ветеринарної медицини та не погоджувалася з посадовими обов`язками сторожа в частині відповідальності за стан систем енергопостачання, опалення, водопостачання і каналізації.
Колегія суддів вважає, що вирішальною обставиною, яку слід взяти до уваги при з`ясуванні питання щодо переважного права на залишення на роботі, є те, що наказом в.о. директора лікарні від 31 серпня 2020 року №56-к позивачці оголошено догану за порушення трудової дисципліни ( була відсутня на робочому місці).
Водночас, досліджені судом витяги з особових справи ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не містять інформації про притягнення їх до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання трудових обов`язків.
Отже, вказані обставини у своїй сукупності свідчать проте, що при звільненні ОСОБА_1 відповідачем були враховані вимоги трудового законодавства, у тому числі й положення статті 42 КЗпП України.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову.
Доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують висновків суду.

Керуючись ст. ст. 259,268,367,374,375,381-384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 12 грудня 2022 року, - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: