ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" липня 2023 р.           Справа№ 910/916/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пономаренка  Є.Ю.
суддів:            Кропивної Л.В. 
          Руденко  М.А. 

при секретарі судового засідання Гуменюк І.О.,                           
за участю представників:
від позивача - Іорданов К.І.,
від відповідача -    Чернюшок М.І.,
від третьої особи - Онищенко Т.О.,
розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.04.2023 про призначення експертизи та зупинення провадження у справі №910/916/23 (суддя Картавцева Ю.В.) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ" до Антимонопольного комітету України, за участі    третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський Будмонтаж" про визнання недійсним рішення в частині.

встановив наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення в частині.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України №45-р/тк від 03.11.2022 є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що позивач просить суд визнати недійсним та скасувати зазначене рішення в частині пунктів 1 та 3, що стосується позивача.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.04.2023 у справі №910/916/23 призначено комплексну судову експертизу, на вирішення судової експертизи поставлено наступні питання:
2.1. Чи ідентичні дефекти у вигляді плям/рисок на зображенні електронної копії документа ТОВ "СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ"  а саме: "Опис.pdf" та ТОВ "Подільський Будмонтаж", "Копія опису.pdf" які надані на дослідження? Чи свідчить це про використання одного й того ж технічного обладнання (пристрою) при виготовленні електронних копій зазначених документів?
2.2. Чи ідентичні дефекти у вигляді плям/рисок на зображенні електронної копії документа ТОВ "СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ", а саме: "Виписка.pdf" та ТОВ "Подільський Будмонтаж" а саме: "Копія Виписки.pdf" які надані на дослідження? Чи свідчить це про використання одного й того ж технічного обладнання (пристрою) при виготовленні електронних копій зазначених документів?
2.3. Чи ідентичні дефекти у вигляді плям/рисок на зображенні електронної копії документа ТОВ "СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ", а саме: "Форма пропозиції.pdf" та ТОВ "Подільський Будмонтаж" а саме: "Пропозиція.pdf" які надані на дослідження? Чи свідчить це про використання одного й того ж технічного обладнання (пристрою) при виготовленні електронних копій зазначених документів?
2.4. Чи ідентичні дефекти у вигляді плям/рисок на зображенні електронної копії документа ТОВ "СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ", а саме: "Технічне завдання.pdf" та ТОВ "Подільський Будмонтаж" а саме: "Технічне завдання.pdf" які надані на дослідження? Чи свідчить це про використання одного й того ж технічного обладнання (пристрою) при виготовленні електронних копій зазначених документів?
2.5. Чи ідентичні дефекти у вигляді плям/рисок на зображенні електронної копії документа ТОВ "СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ", а саме: "Проект договору.pdf" та ТОВ "Подільський Будмонтаж" а саме: "Проект договору.pdf" які надані на дослідження? Чи свідчить це про використання одного й того ж технічного обладнання (пристрою) при виготовленні електронних копій зазначених документів?
2.6. Чи ідентичні дефекти у вигляді плям/рисок на зображенні електронної копії документа ТОВ "СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ", а саме: "Втяг.pdf" та ТОВ "Подільський Будмонтаж" а саме: "Копія Витягу ЄДРПОУ.pdf" які надані на дослідження? Чи свідчить це про використання одного й того ж технічного обладнання (пристрою) при виготовленні електронних копій зазначених документів?
2.7. Чи свідчить ідентичність програми створювача PDF - HP Scan Extended Application та версії PDF:1.7Acrobat 8.x яка використовувалась сторонами для створення документів, про використання одного і того ж пристрою?
2.8. Чи можливе використання однієї й тої самої IP-адреси (ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_2 та НОМЕР_1 ) різними абонентами (користувачами) мережі, розташованими за різними адресами?
Ухвала суду мотивована тим, що   враховуючи викладені позивачем доводи та надані докази, зважаючи на наявність умов, визначених приписами  ст. 99 ГПК України, з метою повного та всебічного з`ясування обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору, необхідним є призначення комплексної судової експертизи.
Не погодившись з прийнятою ухвалою, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить її скасувати та передати справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі апелянт зазначає про відсутність підстав для призначення судової експертизи.
В судове засідання прибув представник апелянта - відповідача у справі, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити. 
Представники позивача та третьої особи в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечили та просили залишити ухвалу суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.
Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала місцевого господарського суду - скасуванню, з наступних підстав.
Частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.
Отже, експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті. 
Предметом спору у даній справі є вимоги позивача про визнання недійсним  в частині рішення Антимонопольного комітету України №45-р/тк від 03.11.2022, яким:
1) визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський Будмонтаж" та товариство з обмеженою відповідальністю "СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті  50, пунктом 4 частини другої статті  6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "Будівництво системи каналізації смт. Стрижавка Вінницького району Вінницької області" (код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), проведених Стрижавською селищною радою Вінницького району Вінницької обл. (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro -UA2020-03-10-003079-a);
2) за вчинення порушення,зазначеного в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої  статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський Будмонтаж" у розмірі 825 690 (вісімсот двадцять п`ять тисяч шістсот дев`яносто) гривень;
3) за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до частини п`ятої  статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю "СПЕЦБУДСТРОЙМОНТАЖ" у розмірі 8 351 745 (вісім мільйонів триста п`ятдесят одна тисяча сімсот сорок п`ять) гривень.
Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, Комітет виходив з наступного: пов`язаність Відповідачів; однакова адреса перебування, місце реєстрації Відповідачів до проведення Торгів та фактичне місцезнаходження після; спільні працівники та їх перехід між Відповідачами; наявність господарських відносин між Відповідачами; комунікація між Відповідачами через здійснення телефонних дзвінків; використання Відповідачами одних і тих же засобів зв`язку під час здійснення господарської діяльності; використання однієї і тієї ж ІР-адреси під час участі в Торгах; використання одних і тих же ІР адрес для подання звітності до ДПС, входження до системи клієнт-банк, замовлення витягу з ЄДР; спільні характеристики електронних файлів; синхронність дій Відповідачів у часі під час подання тендерної пропозиції; наявність ідентичного дефекту на документах, поданих Відповідачами на Торги.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої  статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.
Близький за змістом правовий висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи    №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18.
В свою чергу, призначена місцевим господарським судом експертиза стосується з`ясування лише частини обставин (використання/невикористання одних і тих же ІР адрес, наявність/відсутність ідентичного дефекту на документах, ідентичність/не ідентичність програми, яка використовувалася сторонами для створення документів).
Проте, суд не врахував, що оцінці підлягає не кожний доказ окремо, а виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.
Таким чином, на переконання колегії суддів, підстави для призначення  даної судової експертизи у цьому випадку  були відсутні.  
Стаття 228 Господарського процесуального кодексу України передбачає такий вид зупинення провадження у справі як факультативний, тобто необов`язковий для господарського суду, але який застосовується на його розсуд, зокрема, у випадках призначення судової експертизи.
Зупинення провадження у справі - тимчасове й повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені.
Необґрунтоване призначення судової експертизи призвело до прийняття судом неправильного рішення (ухвали) про зупинення провадження у справі.
Колегія суддів апеляційної інстанції наголошує на тому, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку, відтак безпідставне призначення судової експертизи та зупинення у зв`язку з цим провадження у справі перешкоджає подальшому розгляду справи.
Так, пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвненції", визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.  
Розумність тривалості судового розгляду має визначатися з огляду на обставини справи та наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та компетентних органів, а також важливість предмета позову для заявника у справі (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Фрідлендер проти Франції").
Враховуючи наведене вище, ухвала господарського суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Згідно ч. 3 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України  у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
Отже, справа підлягає передачі на розгляд  до суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.04.2023 про призначення експертизи та зупинення провадження у справі №910/916/23 задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.04.2023 про призначення експертизи та зупинення провадження у справі №910/916/23  скасувати.
3. Справу №910/916/23 передати на розгляд до Господарського суду міста Києва.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню.

Повний текст постанови  складено: 07.07.2023 року.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Пономаренко 

Судді                                                                                Л.В. Кропивна

                                                                                М.А. Руденко