ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
14 вересня 2023 року
м. Київ
справа № 715/2395/22
провадження № 51-1878км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 23 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №62022240050000081 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 21 жовтня 2022 року  ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 332 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього певні обов`язки.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 332 КК (організація та незаконне переправлення осіб через державний кордон України, вчинена службовою особою щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів), за обставин детально викладених у вироку.
Апеляційним судом залишено без задоволення апеляційну скаргу прокурора. На підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК вирок змінено, виключено з мотивувальної частини вироку вказівку суду на те, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин, передбачений ч. 3 ст. 332 КК, будучи службовою особою, а також вирішено долю речових доказів (мобільних телефонів та грошових коштів). В іншій частині вирок суду залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді. В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, погоджуючись з рішенням суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК, не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, мотиви та обставини вчиненого засудженим кримінального правопорушення, дані про його особу, який будучи працівником державної лісової охорони, мав би попереджати та припиняти такі чи інші правопорушення. Крім цього не враховано, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин проти недоторканості державних кордонів України під час дії воєнного стану, з метою сприяння особам в ухиленні від мобілізації, що, на думку прокурора, свідчить про підвищену суспільну небезпечність як самого злочину, так і особи засудженого.
В запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 просить залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікація дій за ч. 3 ст. 332 КК та призначене покарання із застосуванням положень ст. 69 КК прокурором не оспорюється. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обстави, які ніким не оспорюються, а тому згідно зі ст. 433 КПК Верховний Суд не перевіряє законності та обґрунтованості судового рішення в цій частині.
Щодо доводів прокурора, викладених у його касаційній скарзі, про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок м`якості, то колегія судів дійшла наступного висновку.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.
За змістом ст. 69 КК призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.
Згідно зі ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину за ч. 3 ст. 332 КК, який відповідно до ст. 12 КК віднесено до категорії тяжких, відношення до скоєного, обставини скоєного злочину обвинуваченим, а саме його безпосередні дії та роль у вчиненні злочину,особу засудженого, який не одружений, дітей не має, проживає з дідом та бабусею, за якими доглядає, при цьому дідусь паралізований та потребує стороннього догляду. Мати та батько проживають окремо. На даний навчається в Сторожинецькому лісовому технікумі на третьому курсі. До скоєння злочину працював майстром лісу Турятського лісництва ДП «Чернівецькій лісгосп». Заробітна плата складала приблизно 4600 грн на місяць. На даний час звільнився з роботи. Раніше не судимий, відомостей про притягнення обвинуваченого до адміністративної відповідальності прокурором під час судового розгляду не надано. За місцем проживання характеризується з позитивної сторони, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Перебуває на «Д» обліку з рядом хронічних хвороб.
З огляду на особистість обвинуваченого, суд дійшов висновку, що він не є особою суспільно небезпечною, яка здатна на системне вчинення кримінальних правопорушень. На питання головуючого, засуджений не заперечував, що вказаний тяжкий злочин вчинив фактично з корисливого мотиву, оскільки мав намір отримати кошти за вчинене.
При цьому суд зазначив, що очевидним є те, що обвинувачений не в повній мірі розуміє суспільну небезпеку скоєного злочину, а саме те, що безпосереднім об`єктом цього злочину є суспільні відносини з охорони суверенітету України, цілісності й недоторканності її кордонів, що є надзвичайно актуально в умовах війни. І саме нерозуміння обвинуваченим цих обставин в поєднанні з корисливим мотивом легко та швидко заробити гроші і привело обвинуваченого до вчинення такого тяжкого правопорушення.
Крім цього судом враховано те, що обвинувачений знаходиться у досить молодому віці, майже не бачив розумного, дорослого життя. Здобуває освіту в Сторожинецькому лісовому технікумі, працює на посаді майстра лісу та проживаючи в безпосередній близькості до кордону та знаючи місцевість вчинив вказане правопорушення, спокусившись на легкі незаконні кошти. 
Також суд позитивно оцінив проявлену громадянську позицію засудженого, яка проявилася у перерахунку грошових коштів на потреби Збройних Сил України, що, на думку суду, свідчить про певне розуміння останнім, що внаслідок посягання на цілісність та недоторканість кордонів держави знижується в тому числі, її обороноздатність та можливість протистояти агресору і такими діями останній намагається усунути можливі негативні наслідки скоєного злочину.
Обставинами, які пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільна допомога у вигляді перерахунку 150 000 грн на потреби Збройних Сил України.Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
На переконання місцевого суду, вищевказані обставини є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненогоОСОБА_6 кримінального правопорушення 
Врахувавши наведені обставини в сукупності, суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 332 КК із застосуванням вимог ст. 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної частини статті.
Ці ж самі обставини слугували мотивом суду про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.
Разом з тим, при вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема суд, застосовуючи до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, не навів у вироку обставин, які б у сукупності із вже зазначеними при застосуванні ст. 69 КК, вказували на можливість застосувати до ОСОБА_6  положення ст. 75 КК.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій із наведенням відповідних аргументів ставив питання про його скасування, зокрема в частині звільнення  ОСОБА_6  від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК, та ухвалення нового вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак суд апеляційної інстанції, погодившись із рішенням місцевого суду в частині звільнення засудженого  ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, хоч і дослідив дані про його особу, проте залишив поза увагою доводи прокурора про те, що останній вчинив інкримінований йому злочин проти недоторканості державних кордонів України під час дії воєнного стану, з метою сприяння особам в ухиленні від мобілізації, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність, як самого злочину, так і особи засудженого.
За вказаних обставин, на думку Суду, звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення м`якого покарання, яке не можна вважати справедливим, пропорційним і домірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його наслідкам.
З огляду на викладене, касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, ухвала апеляційного суду - скасуванню на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження - призначенню до нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
У ході нового апеляційного розгляду суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 23 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                       ОСОБА_2                              ОСОБА_3