ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" червня 2023 р.           Справа№ 910/10294/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Буравльова  С.І.
суддів:            Шапрана  В.В. 
          Андрієнка  В.В. 
 
секретар 
судового засідання            Рибчич А.В.

за участю 
представників:                  позивача - ОСОБА_1, Іванова Н.С.
                                          відповідача - Вельков С.В., Рагімова Т.О.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Акустік Консалтінг"
на рішення Господарського суду м. Києва від 02.02.2023 р. (повний текст складено 24.02.2023р.) 
у справі № 910/10294/22 (суддя - Сівакова В.В.)
за позовом ОСОБА_1 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Акустік Консалтінг"
про визнання незаконним наказу про звільнення, про поновлення на посаді та стягнення 9783,60 грн

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Акустік Консалтінг" про:
- визнання незаконним наказу № 21 від 01.09.2022 р. Товариства з обмеженою відповідальністю "Акустік Консалтінг" про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Товариства, на підставі п. 1 ст. 41 КЗпП України, у зв`язку з допущенням одноразового грубого порушення трудових обов`язків;
- поновлення на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Акустік Консалтінг" ОСОБА_1 ;
- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Акустік Консалтінг" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.09.2022 р. по 04.10.2022 р. у сумі 9783,60 грн.
Вимоги позивача обгрунтовані тим, що звільнення його з посади директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Акустік Консалтінг" є незаконним, оскільки відбулось із порушення п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 02.02.2023 р. у справі № 910/10294/22 позов ОСОБА_1 задоволено повністю. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Акустік Консалтінг" подало апеляційну скаргу (безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду), у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
У тексті апеляційної скарги відповідачем викладено заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду на підставі ст. 256 ГПК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач посилається лише на те, що загальні збори учасників або рішення учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Акустік Консалтинг», як вищий орган управління товариством, наділені правом припинити повноваження директора як виконавчого органу Товариства з обмеженою відповідальністю «Акустік Консалтинг» у будь-який час та з будь-яких підстав.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2023 р. апеляційну скаргу у справі № 910/10294/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Шапран В.В., Андрієнко В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2023 р. відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги  або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Акустік Консалтінг" на рішення Господарського суду м. Києва від 02.02.2023 р. до надходження до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи № 910/10294/22. 
До суду 27.03.2023 р. надійшли матеріали справи № 910/10294/22.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 р. апеляційну скаргу у справі № 910/10294/22 залишено без руху на підставі ст. 260 ГПК України та надано заявникові строк на усунення недоліків не більше десяти днів з дня отримання копії ухвали шляхом звернення до суду апеляційної інстанції з заявою про поновлення строку.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.04.2023 р. відкрито апеляційне провадження у справі № 910/10294/22 та призначено її до розгляду на 30.05.2023 р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2023 р. було відкладено розгляд справи до 27.06.2023 р.
У судовому засіданні 27.06.2023 р. представники сторін надали усні пояснення по суті апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне. 
Відповідно до п. п. 9.1, 9.2 статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Акустік Консалтінг», затвердженого рішенням учасника № 1 від 20.09.2021 р. (далі - статут), вищим органом товариства є загальні збори учасників або рішення єдиного учасника. Виконавчим органом товариства є директор.
Як передбачено пп. 5 п. 10.6 статуту, до виключної компетенції загальних зборів чи прийняття учасником рішень належить обрання чи відкликання директора товариства та встановлення йому винагороди.
За п. 11.1 статуту виконавчим органом товариства є директор товариства, який обирається загальними зборами товариства або призначається рішенням єдиного учасника одноособово на строк, визначений у трудовому договорі, за його наявності, але не більше ніж на 2 роки.
Рішенням учасника № 1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Акустік Консалтінг» від 20.09.2021 р. ОСОБА_2 одноособово вирішено створити Товариство з обмеженою відповідальністю «Акустік Консалтінг», затвердити статут Товариства з обмеженою відповідальністю «Акустік Консалтінг», а також призначено директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Акустік Консалтінг» Фрідліба Євгена Володимировича.
Наказом Товариства з обмеженою відповідальністю «Акустік Консалтінг» № 21 від 01.09.2022 р. «Про припинення трудового договору (контракту)» звільнено з 01.09.2022 р. ОСОБА_1 з посади директора на підставі п. 1 ст. 41 КЗпП України у зв`язку з допущенням грубого порушення трудових обов`язків.
Спір у справі виник у зв`язку з тим, що вказаний наказ про звільнення, на думку позивача, є незаконними та підлягає скасуванню, оскільки з наведеного у ньому формулювання не вбачається єдиного грубого порушення в розумінні п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.
Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно зі ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Як передбачено ст. 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
За п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках: одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами податкових та митних органів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.
У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40, п. 1 ст. 41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
У відповідності до ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявлення проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Згідно зі ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Отже одноразове грубе порушення трудових обов`язків має оціночний характер і підлягає застосуванню як підстава звільнення за наявності певних законодавчо визначених умов.
Вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд повинен виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, та істотності наслідків порушення трудових обов`язків. При цьому суд повинен установити не тільки факт невиконання працівником обов`язку, який входить до кола його трудових обов`язків, а й можливість виконання ним зазначеного обов`язку за встановлених судом фактичних обставинах справи, тобто встановити вину працівника та наявність причинного зв`язку між невиконанням працівником трудових обов`язків і негативними наслідками, які настали внаслідок такого порушення. Тобто, умовою застосування п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України є встановлення факту одноразового грубого порушення трудових обов`язків та вини працівника в такому порушенні.
З матеріалів справи вбачається, що наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Акустік Консалтінг» № 21 від 01.09.2022 р. «Про припинення трудового договору (контракту)», яким звільнено ОСОБА_1 з посади директора було видано на підставі рішення учасника № 3 Товариства з обмеженою відповідальністю «Акустік Консалтінг» від 01.09.2022 р., згідно з яким при вирішенні питання першого порядку денного вирішено: у зв`язку з допущенням директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Акустік Консалтінг» ОСОБА_1 одноразового грубого порушення трудових обов`язків, розірвати з ним трудовий контракт на підставі п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗПП України та звільнити його з посади директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Акустік Консалтінг» з 01.09.2022 р.
Однак, ні рішення учасника № 3 Товариства з обмеженою відповідальністю «Акустік Консалтінг» від 01.09.2022 р., ні наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Акустік Консалтінг» № 21 від 01.09.2022 р. не містять вказівки про те, яке порушення вчинено ОСОБА_1 та в чому воно полягає, які саме посадові обов`язки порушені останнім та чим вони передбачені, дату вчинення порушення.
В матеріалах також відсутні інші докази на підтвердження того, яке саме порушення вчинено ОСОБА_1 , в чому воно полягає та які саме посадові обов`язки порушені останнім.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимога позивача про визнання незаконним наказу № 21 від 01.09.2022 р. Товариства з обмеженою відповідальністю «Акустік Консалтінг» про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Акустік Консалтінг», на підставі п. 1 ст. 41 КЗпП України, у зв`язку з допущенням одноразового грубого порушення трудових обов`язків, є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
Як передбачено абз. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Таким чином, за змістом ч. 1 ст. 235 КЗпП працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимога позивача про поновлення його на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Акустік Консалтінг» є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Як передбачено ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок).
Відповідно до п. 2 вказаного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу п. 4 цього Порядку.
Згідно з абз. 3 п. 3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
За п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати проводиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Як передбачено абз. 1, 2 п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.
Відповідно до довідки № 3008-1 від 30.08.2022 р., виданої Товариством з обмеженою відповідальністю «Акустік Консалтинг», заробітна плата ОСОБА_1 за період з 01.01.2022 р. по 30.08.2022 р. становила: січень - 8700,00 грн, лютий - 7395,00 грн, березень - 0,00 грн, квітень - 8700,00 грн, травень - 8888,07 грн, червень - 9369,87 грн, липень - 8882,88 грн, серпень - 9053,89 грн, всього 60989,71 грн.
Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Така позиція відповідає усталеній практиці Верховного Суду, відповідно до якої суд, що приймає рішення про стягнення на користь особи суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, має вказати не лише період, а і конкретну суму, яка підлягає стягненню.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06.08.2020 р. у справі № 813/851/16.
Таким чином середньомісячний дохід ОСОБА_1 за останні два календарних місяці перед звільненням становлять 17936,77 грн (8882,88 грн - заробітна плата за липень 2022 року + 9053,89 грн - заробітна плата за серпень 2022 року).
17936,77 : 44 (сумарна кількість робочих днів за 2 місяця) = 407,65 грн (заробітна плата за один робочий день, сума визначена до утримання прибуткового податку з громадян, внесків й інших обов`язкових платежів).
Вбачається, що позивач просить стягнути з відповідача суму середньомісячної заробітної плати за період з 01.09.2022 р. по дату надходження позовної заяви до суду 04.10.2022 р., що становить 24 робочих дні (22 робочих дні у вересні 2022 року та 2 робочі дні 2022 року).
Отже, сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу становить 24 х 407,65 грн = 9783,60 грн.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимога позивача про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Акустік Консалтінг" середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.09.2022 р. по 04.10.2022 р. у сумі 9783,60 грн є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
Доводи апеляційної скарги наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів як необґрунтовані.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно зі ст. ст. 76, 77, 78 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вказані обставини, здійснивши перевірку та оцінку всіх належних доказів, наявних у матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду м. Києва від 02.02.2023 р. у справі № 910/10294/22 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Акустік Консалтінг" не підлягає задоволенню. 
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Акустік Консалтінг" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду м. Києва від 02.02.2023 р. у справі № 910/10294/22 залишити без змін.
3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Акустік Консалтінг".
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 25.07.2023 р.

Головуючий суддя                                                            С.І. Буравльов 

Судді                                                                                В.В. Шапран

                                                                                В.В. Андрієнко