Постанова                                         
Іменем України
 
03 серпня 2023 року 
м. Київ

справа № 683/1256/22
провадження № 61-4759св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Дундар І. О. (суддя-доповідач), Антоненко Н. О., Русинчука М. М., 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач -Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго Лайн»,
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Лайн», яка підписана представником Марейчик Наталею Олександрівною, на рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 09 грудня 2022 року у складі судді Кутасевич О. Г. та постанову Хмельницького апеляційного суду від 22 березня 2023 року у складі колегії суддів: Талалай О. І., Корніюк А. П., П`єнти І. В., 
Історія справи 
Короткий зміст позовних вимог
У травні 2022 року ОСОБА_1 звернувся із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Лайн» (далі - ТОВ «Енерго Лайн») про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.
Позов мотивований тим, що з 25 січня 2022 року він працював на посаді електромонтера у ТОВ «Енерго Лайн». 
У зв`язку із введенням воєнного стану на території України, оголошенням загальної мобілізації 24 лютого 2022 року, позивач звернувся до органів місцевої влади м. Старокостянтинова і записався до органів територіальної оборони, про що 28 лютого 2022 року телефоном повідомив роботодавця. 
Проте відповідно до наказу № 25-К від 08 квітня 2022 року був звільнений з роботи на підставі пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку з відсутністю на роботі без поважних причин у період з 01 березня 2022 року по 04 березня 2022 року, з 09 березня 2022 року по 12 березня 2022 року, з 14 березня 2022 року по 18 березня 2022 року, з 21 березня 2022 року по 25 березня 2022 року, з 28 березня 2022 року по 01 квітня 2022 року, з 04 квітня 2022 року по 08 квітня 2022 року.
Вважає наказ незаконним, оскільки його відсутність на роботі обумовлена поважними причинами. 
З перших днів військового стану на території України позивач звернувся до органів місцевої влади м. Старокостянтинів та записався до органів територіальної оборони. Про свої дії він повідомив керівництво підприємства  28 лютого 2022 року за телефоном НОМЕР_1 та зазначив, що має намір підписати контракт добровольця, який після підписання надасть відповідачу.
При накладенні дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни у нього не відібрали письмове пояснення стосовно його відсутності на робочому місці.
Внаслідок неправомірних дій відповідача позивач переніс моральні страждання, йому заподіяно моральну шкоду.
Копію наказу про звільнення позивач отримав рекомендованими листом 25 квітня 2022 року. Трудова книжка знаходиться у відповідача.
Позивач просив:
поновити строк на оскарження наказу від 08 квітня 2022 року № 25-К;
визнати нечинним та скасувати наказ від 08 квітня 2022 року № 25-К «Про звільнення ОСОБА_1 з роботи за прогул»;
поновити його на посаді електромонтера ТОВ «Енерго Лайн» м. Вінниця;
стягнути з відповідача середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, моральну шкоду у розмірі 10 000,00 грн та за надану правову допомогу у розмірі 5 500,00 грн.
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 09 грудня 2022 року, яке залишено без змін постановою Хмельницького апеляційного суду від 22 березня 2023 року, позов ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Грицай Л. М., задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ ТОВ «Енерго Лайн» від 08 квітня 2022 року № 25-К про звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України за прогул без поважних причин.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді електрогазозварника «Енерго Лайн» з 08 квітня 2022 року.
Стягнуто з ТОВ «Енерго Лайн» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 квітня 2022 року по 08 грудня 2022 року включно в сумі 60 037,73 грн з яких підлягають відрахуванню податки та інші обов`язкові платежі.
Стягнуто з ТОВ «Енерго Лайн» на користь ОСОБА_1 2 000,00 грн моральної шкоди, а також 198,48 грн судового збору.
Стягнуто з ТОВ «Енерго Лайн» на користь держави 1 984,80 грн судового збору.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середньої заробітної плати у межах суми платежу за один місяць.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що:
позивачем не пропущений місячний строк для оспорення наказу про його звільнення, оскільки копію такого наказу він отримав поштою лише 25 квітня 2022 року, а позовну заяву до суду подав 25 травня 2022 року;
невихід ОСОБА_1 на роботу мав місце з незалежних від нього причин, обумовлених веденням воєнних дій та пов`язаних з ними обставин, внаслідок чого він був вимушений вживати заходи щодо свого захисту, захисту своєї сім`ї та держави у той спосіб, який вважав можливим для себе на той час. Вказані причини є поважними та не можуть мати наслідком звільнення за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України за прогул. За таких обставин за ним мало б зберігатись робоче місце і посада; 
відсутність на роботі ОСОБА_1 була виявлена з 01 березня 2022 року, відповідно до акту № 1 від 04 березня 2022 року, а дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення застосовано 08 квітня 2022 року, тобто з порушенням вимог законодавства про строки застосування дисциплінарного стягнення, визначених статтею 148 КЗпП України; 
на порушення вимог частини першої статті 149 КЗпП України письмові пояснення щодо причин відсутності на роботі, які стали підставою для звільнення ОСОБА_1 , у нього не відбирались. При цьому, ТОВ «Енерго Лайн» не вжило ніяких заходів для отримання від ОСОБА_1 таких пояснень, зокрема, вимоги про надання у визначений строк письмових пояснень щодо причин відсутності на роботі та документів на підтвердження причин відсутності відповідач на адресу ОСОБА_1 не надсилало, відповідного акту про його відмову у визначений строк надати письмові пояснення не складало;
середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 60 382,00 грн (147 днів х 345,04 грн);
внаслідок протиправного звільнення позивач втратив рівновагу і спокій, вимушений був вживати заходи щодо відновлення своїх порушених прав в суді. При цьому, позивачем не вжито жодних дій на повідомлення роботодавця про причини невиходу на роботу, а його твердження про здійснення ним телефонних дзвінків спростовані здобутими судом доказами. З урахуванням цих обставин, поведінки сторін, характеру правопорушення, глибини душевних страждань, вимог розумності та справедливості розмір моральної шкоди складає 2 000,00 грн;
оскільки угода про надання правової допомоги від 14 травня 2022 року укладена між ОСОБА_1 та адвокатом Грицаєм Л. М., не містить умов оплатності наданих послуг, є підстави вважати, що угода безоплатна. Відтак, з огляду на відсутність інших доказів, що підтверджують оплату наданих послуг, а саме: платіжного доручення, виписки з банку або квитанції до прибуткового касового ордеру, попереднього розрахунку витрат на правову допомогу, у задоволенні вимог про стягнення витрат на професійну допомогу адвоката слід відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що:
відповідач, застосовуючи стягнення у вигляді звільнення, не дотримався встановленої законодавством процедури, а саме, не відібрав пояснення у працівника, не склав акт про відмову надання останнім пояснень;
установивши, що ОСОБА_1 був відсутній на роботі з поважних причин (вступ і перебування у добровольчому формуванні Старокостянтинівської міської територіальної громади № 1 у період воєнного стану), суд першої інстанції зробив правильний висновку про наявність підстав для скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на посаді;
ТОВ «Енерго Лайн» не надало належних, допустимих і достатніх доказів на підтвердження вчинення позивачем прогулу без поважних причин;
при обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції фактично встановив, що час вимушеного прогулу становить 174 дні, проте помилково зазначив у рішенні 147 днів, а також припустився арифметичної помилки при визначенні суми середнього заробітку. Проте зазначений недолік може бути виправлений в порядку статті 269 ЦПК України і не є підставою для скасування судового рішення.
Ухвалою Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 09 грудня 2022 року виправлено описки, допущені в рішенні Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 09 грудня 2022 року у цивільній справі позовом ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Грицай Л. М. до ТОВ «Енерго Лайн» про визнання наказу нечинним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
У 60 та 61 абзацах мотивувальної частини рішення кількість днів вимушеного прогулу уважати правильним 174.
У 61 абзаці мотивувальної частини суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу уважати правильним 60 036,96 грн, замість 60 382 грн.
Абзац четвертий резолютивної частини рішення викладено у такій редакції: «Стягнути з ТОВ «Енерго Лайн» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 квітня 2022 року по 08 грудня 2022 року включено в сумі 60 036, 96 грн з яких підлягають відрахуванню податки та інші обов`язкові платежі».
Короткий зміст вимог та доводів  касаційної скарги
У квітні 2023 року ТОВ «Енерго Лайн» подало касаційну скаргу за підписом представника Марейчик Н. О. , у якій просить скасувати рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 09 грудня 2022 року та постанову Хмельницького апеляційного суду від 22 березня 2023 року в частині задоволених вимог ОСОБА_1 ,  направити справу в цій частині на новий розгляд.
Касаційна скарга мотивована тим, що:
суди першої та апеляційної інстанцій встановили обставини справи лише на підставі доказів, поданих позивачем, визнавши докази (відповіді державних установ), надані ТОВ «Енерго Лайн», неналежними;
суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив клопотання ТОВ «Енерго Лайн» про долучення до матеріалів справи доказу з інформацією щодо перебування позивача на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_8 станом на 22 грудня 2022 року, що має суттєве значення для правильно вирішення справи;
в період з 01 березня 2022 року по 08 квітня 2022 року позивач був відсутній на робочому місці в березні 2022 року - 22 робочих дня, в квітні 2022 року - 6 робочих днів, в загальній кількості 28 робочих днів. По даному факту підприємством здійснювались можливі на той час заходи щодо пошуку зв`язку з позивачем, про що були складені акти;
в період з 24 лютого 2022 року по 08 квітня 2022 року позивач на засоби зв`язку ТОВ «Енерго Лайн», а також інших співробітників підприємства, з власних мобільних номерів не телефонував (що було встановлено під час розгляду справи); будь-яких документів про поважність причин відсутності на робочому місці не надав;
27 квітня 2022 року о 09:58 на офіційну електронну адресу ТОВ «Енерго Лайн» (відразу після отримання позивачем листа з наказом № 26-К від 08 квітня 2022 року про звільнення) прийшло повідомлення від невідомого   ОСОБА_3 з вкладенням, в якому був «Контракт добровольця територіальної оборони» від 10 березня 2022 року, підписаний позивачем. 28 квітня 2022 року, з метою дотримання гарантій, встановлених КЗпП України, маючи сумніви щодо легітимності отриманого сканованого документу від невідомої особи, ТОВ «Енерго Лайн» звернулось з запитом до державних органів за вих. № 343, щодо отримання інформації по ОСОБА_4 та з проханням надати витяги з наказів про проходження військової служби та копії контрактів.
На запит ТОВ «Енерго Лайн», 04 травня 2022 року за вих. № 6/1253 « ІНФОРМАЦІЯ_1 » надав інформацію про те, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 не зараховувався та не ставився на забезпечення.
04 травня 2022 року за вих. № 2076 « ІНФОРМАЦІЯ_4 » надав інформацію про те, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до указу Президента України від 24 лютого 2022 року за № 65/2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України від 03 лютого 2022 року № 2105-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» не призивався.
10 травня 2022 року за вих. № 837 « ІНФОРМАЦІЯ_5 » надав інформацію про те, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуває на військовому обліку військовозобов`язаних солдатів та сержантів запасу у ІНФОРМАЦІЯ_6 , до Збройних Сил України по мобілізації не призивався. Вказаним ТЦК та СП не надано жодного документу вказаного в запиті та необхідного для правильного кадрового обліку роботодавцем. Суди не взяли до уваги інформацію, яка зазначена у відповідях ТЦК та СП;
у військовому квитку позивача зазначено, що ОСОБА_1 23 квітня 2022 року на підставі Указу Президента України № 69/22 від 24 квітня 2022 року призваний у ЗСУ 23 квітня 2022 року по мобілізації. На думку відповідача,  позивач приховав цю  інформацію, як від ТОВ «Енерго Лайн», так і від суду, надіславши на електронну адресу 28 квітня 2022 року нечинний контракт добровольця територіальної оборони, та якій в подальшому долучив до позовної заяви;
з моменту повномасштабного вторгнення російської федерації за працівниками, якими виконувався військовий обов`язок по захисту держави, зберігався  середній заробіток, проте таку гарантію було скасовано 19 липня 2022 року, разом із набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин»                    № 2352-ІХ від 01 липня 2022 року. З урахуванням всіх доказів, припустивши, що звільнення було незаконним, застосувавши норми чинного законодавства, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 09 квітня 2022 року по 18 липня 2022 року складав би 24 497,84 грн (345, 04 грн (середньоденна заробітна плата) х 71 днів (15+22+22+12).
Аналіз змісту касаційної скарги свідчить, що судові рішення оскаржуються лише в частині задоволених позовних вимог, в іншій частині не оскаржуються, а тому в касаційному порядку не переглядаються. 
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 07 квітня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі № 683/1256/22, витребувано справу з суду першої інстанції, у задоволенні клопотання ТОВ «Енерго Лайн» про зупинення виконання (дії) рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 09 грудня 2022 року відмовлено.
У квітні 2023 року матеріали цивільної справи № 683/1256/22 надійшли до Верховного Суду.
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 07 квітня 2023 року зазначено, що касаційна скарга містить передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України підстави для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 818/501/16, від 03 жовтня 2019 року у справі № 818/3584/15, від 16 жовтня 2019 року у справі № 805/3724/15-а, від 03 березня 2021 року у справі № 813/1475/17 та судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частиною третьою статті 411 ЦПК України).
Фактичні обставини
Суди встановили, що згідно з наказом директора ТОВ «Енерго Лайн» № 7-К від 24 січня 2022 року ОСОБА_1 прийнятий на посаду електрогазозварника з посадовим окладом згідно штатного розпису.
У період з 01 березня по 08 квітня 2022 року ОСОБА_1 був відсутній на роботі в ТОВ «Енерго Лайн» за місцезнаходженням у м. Вінниця.
Факт відсутності ОСОБА_1 на роботі зафіксовано в актах № 1  від 04 березня 2022 року, № 2 від 12 березня 2022 року, № 3 від 18 березня 2022 року, № 4 від 25 березня 2022 року, № 5 від 01 квітня 2022 року, складених комісією в складі головного інженера ТОВ «Енерго Лайн» ОСОБА_7, бригадира на дільницях основного виробництва ОСОБА_5 , бухгалтера ОСОБА_6 . У вказаних актах зазначено, що ОСОБА_1 на телефонні дзвінки протягом вказаних днів не відповідав і будь-яких документів про поважність причин відсутності на робочому місці не надав.
У табелях обліку використаного робочого часу за березень-квітень 2022 року за період з 01 березня по 08 квітня 2022 року робочий час ОСОБА_1 обліковувався за позначкою «ПР», як прогул.
Наказом № 25-К від 08 квітня 2022 року у зв`язку з відсутністю на роботі в період з 01 по 04 березня, з 09 по 12 березня включно, з 14 по 18 березня включно, з 21 по 25 березня включно та з 28 березня по 01 квітня включно, з 04 по 08 квітня включно 2022 року без поважних причин, ОСОБА_1 звільнений з роботи з 08 квітня 2022 року за прогул без поважних причин на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України.
Листом ТОВ «Енерго Лайн» ОСОБА_1 повідомлено про його звільнення та надіслано копію наказу від 08 квітня 2022 року, який ним отримано 24 квітня 2022 року.
Згідно з довідкою командира добровольчого формування Старокостянтинівської міської територіальної громади № 1 від 30 липня 2022 року № 67 ОСОБА_1 з 28 лютого 2022 року по 23 квітня 2022 перебував у складі добровольчого формування Старокостянтинівської міської територіальної громади № 1.
Відповідно до посвідчення № НОМЕР_2 добровольчого формування Старокостянтинівської міської територіальної громади позивач отримав зброю НОМЕР_3 .
10 березня 2022 року ОСОБА_1 уклав контракт добровольця територіальної громади з добровольчим формуванням Старокостянтинівської територіальної громади № 1, який був надісланий на електронну адресу ТОВ «Енерго Лайн» 27 квітня 2022 року.
Згідно з відповіддю ПАТ «Київстар» від 22 вересня 2022 року у період часу з 24 лютого 2022 року по 08 квітня 2022 року не зафіксовано отримання вхідних дзвінків телефонним номером НОМЕР_4 із номеру НОМЕР_5 . Разом з тим зафіксовано здійснення вихідного дзвінка з номеру НОМЕР_4 на номер НОМЕР_5 тривалістю 0 хвилин 31 березня 2022 року о 10 годині 18 хвилин, проте з`єднання між абонентами не відбулось, оскільки номер, на який телефонували, не відповідав, що підтверджує пояснення відповідача про те, що номер ОСОБА_1 не відповідав.
Позиція Верховного Суду
Згідно статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Порушення права пов`язане з позбавленням його суб`єкта можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково.
Відповідно  до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 червня 2023 року у справі № 757/55435/18-ц (провадження № 61-4050св22), зазначено, що 
«визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.
Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня (схожі висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 761/30967/15-ц).
Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.
У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, підлягають з`ясуванню обставини, в чому конкретно полягало порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника».
Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.
Частиною першою статті 148 КЗпП України визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення.
У статті 149 КЗпП України визначено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
Така процедура є однією з гарантій недопущення безпідставного притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності. Проте, правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
При зверненні до суду  ОСОБА_1 посилався на те, що звільнення його проведено незаконно, оскільки він не був на роботі з поважних причин, а саме, записався до органів територіальної оборони.
У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався і на даний час його дію не припинено.
Закон України «Про основи національного спротиву» визначає правові та організаційні засади національного спротиву, основи його підготовки та ведення, завдання і повноваження сил безпеки та сил оборони та інших визначених цим Законом суб`єктів з питань підготовки і ведення національного спротиву.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1  Закон України «Про основи національного спротиву» добровольче формування територіальної громади - воєнізований підрозділ, сформований на добровільній основі з громадян України, які проживають у межах території відповідної територіальної громади, який призначений для участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони в межах території відповідної територіальної громади;
Комплектування органів військового управління, військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України здійснюється: зокрема, в особливий період - військовослужбовцями за контрактом, за призовом особами офіцерського складу та територіальним резервом (пункт 2 частини першої статті 9 Закон України «Про основи національного спротиву»).
Згідно з частинами другою та третьою статті 9 Закону України «Про основи національного спротиву» комплектування добровольчих формувань територіальних громад здійснюється на добровільній основі відповідно до порядку, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
До складу добровольчих формувань територіальних громад зараховуються громадяни України, які відповідають вимогам, встановленим положенням про добровольчі формування територіальних громад, пройшли медичний, професійний та психологічний відбір і підписали контракт добровольця територіальної оборони.
Відповідно до пункту 16 положення про добровольчі формування територіальних громад, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року № 1449 (далі - Положення») членом добровольчого формування може бути громадянин України віком від 18 років, який проживає на території громади, де діє добровольче формування, пройшов медичний, професійний та психологічний відбір (перевірку) і уклав контракт добровольця територіальної оборони.
Згідно з пунктом 19 Положення особа, яка виявила бажання стати членом добровольчого формування, подає заяву на ім`я командира добровольчого формування.
Відповідно до пункту 20 Положення командир добровольчого формування ухвалює рішення про зарахування до членства у добровольчому формуванні протягом семи робочих днів або надає особі обґрунтовану відмову в зарахуванні до членства на підставі критеріїв, визначених пунктами 16 та 17 цього Положення.
Пунктом 21 Положення визначено, що контракт добровольця територіальної оборони укладається між командиром добровольчого формування та особою, яка подала заяву щодо членства в добровольчому формуванні. Такі особи укладають контракт добровольця територіальної оборони строком на три роки. Форма контракту добровольця територіальної оборони затверджується Міноборони.
Контракт добровольця територіальної оборони укладається в чотирьох примірниках. Примірники контракту добровольця територіальної оборони надаються члену добровольчого формування, командиру військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил, командиру добровольчого формування та керівнику територіального центру комплектування та соціальної підтримки.
Відповідно до частини 5 статті 9 Закону України «Про основи національного спротиву» облік громадян України, які уклали контракт добровольця територіальної оборони, здійснюється територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки.
У частинах першій, третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях».
У справі, що переглядається:
суди встановили, що наказом № 25-К від 08 квітня 2022 року у зв`язку з відсутністю на роботі в період з 01 по 04 березня, з 09 по 12 березня включно, з 14 по 18 березня включно, з 21 по 25 березня включно та з 28 березня по 01 квітня включно, з 04 по 08 квітня включно 2022 року без поважних причин, ОСОБА_1 звільнений з роботи з 08 квітня 2022 року за прогул без поважних причин на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України;
згідно з довідкою командира добровольчого формування Старокостянтинівської міської територіальної громади № 1 від 30 липня 2022 року № 67 ОСОБА_1 з 28 лютого 2022 року по 23 квітня 2022 перебував у складі добровольчого формування Старокостянтинівської міської територіальної громади № 1;
відповідно до посвідчення № НОМЕР_2 добровольчого формування Старокостянтинівської міської територіальної громади позивач отримав зброю НОМЕР_3 ;
10 березня 2022 року ОСОБА_1 уклав контракт добровольця територіальної громади з добровольчим формуванням Старокостянтинівської територіальної громади № 1, який був надісланий на електронну адресу ТОВ «Енерго Лайн» 27 квітня 2022 року.
Таким чином, встановивши, що у період із 01 березня до 08 квітня 2022 року позивач перебував у складі добровольчого формування територіальної оборони Старокостянтинівської міської територіальної громади № 1, а тому на нього поширювалися гарантії щодо збереження місця роботи і середнього заробітку, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про незаконність звільнення позивача на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв`язку із наявністю поважних причин відсутності останнього на робочому місці у вказаний відповідачем період. Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 липня 2023 року у справі № 683/1255/22 (провадження № 61-4326св23).
Доводи касаційної скарги про те, що суди попередніх інстанцій не взяли до уваги інформацію, що зазначена у відповідях ІНФОРМАЦІЯ_9 від 04 травня 2022 року № 6/1253, ІНФОРМАЦІЯ_10 від 04 травня 2022 року № 2076, ІНФОРМАЦІЯ_11 від 10 травня 2022 року № 837, є необґрунтованими, оскільки, надавши належну оцінку цим доказам, суди обґрунтовано виходили з того, що такі докази не містять достатньої інформації щодо не перебування позивача у складі добровольчого формування територіальної оборони.
Колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги про те, що апеляційний суд не долучив до матеріалів справи довідку ІНФОРМАЦІЯ_7 № 2754 від 22 грудня 2022 року, оскільки цей доказ не поданий відповідачем до суду першої інстанції, апеляційним судом не встановлено випадків, передбачених частиною третьою статті 367 ЦПК України, за яких новий доказ може бути прийнятий судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги про те, що розмір середнього заробітку позивача повинен обраховуватися за період із 09 квітня 2022 року по 18 липня 2022 року (дати, коли втратила чинність норма проте, що за працівниками, призваними на військову службу, зберігається середній заробіток) з таких підстав.
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію.
Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21).
Отже, суди першої та апеляційної інстанції  зробили вірний висновок про те, що з відповідача на користь ОСОБА_1 слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 квітня 2022 року по 08 грудня 2022 року.
Інші доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, що знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду (стаття 400 ЦПК України). 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).
З урахуванням необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 червня 2023 року у справі № 757/55435/18-ц (провадження № 61-4050св22), у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 липня 2023 року у справі № 683/1255/22 (провадження № 61-4326св23), колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в оскарженій частині залишити без змін, а тому судовий збір за подання касаційної скарги покладається на особу, яка подала касаційну скаргу.
Керуючись статтями 400, 401, 409, 410, 416  ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Лайн», яка підписана представником Марейчик Наталею Олександрівною, залишити без задоволення.
Рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 09 грудня 2022 року та постанову Хмельницького апеляційного суду від 22 березня 2023 року в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Лайн» про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:                                                                                       І. О. Дундар

           Н. О. Антоненко

           М. М. Русинчук