КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
    03680 м. Київ , вул. Солом`янська, 2-а 

Номер апеляційного провадження №  22-ц/824/4364/2023                                           

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
 
            25 травня 2023 року                                                                   м. Київ
                                                                                                                  Справа № 753/775/19
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   
головуючого   судді-доповідача                            Ящук Т.І., 
суддів                                                                        Немировської О.В.,  Рейнарт І.М.
за участю секретаря  судового засідання              Кравченко Н.О.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб з питань безпосереднього виведення Акціонерного товариства «ВТБ Банк» з ринку, яка подана представником Кустовою Тетяною Вікторівною, на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 19 серпня 2022 року, ухвалене у складі судді Плахотнюк К.Г.,
у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ВТБ Банк» в особі уповноваженої особи Фонду Гарантування вкладів фізичних осіб - ліквідатора Акціонерного товариства «ВТБ Банк» Стрюкової Ірини Олександрівни про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
 
встановив:
 
У січні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернулась до Дарницького районного суду м. Києва з позовом до відповідача АТ «ВТБ Банк», в якому просила поновити строк звернення до суду за її позовною заявою до AT «ВТБ Банк», скасувати наказ AT «ВТБ Банк» від 26.02.2016 року № 261-к в частині звільнення з роботи, поновити на посаді провідного спеціаліста AT «ВТБ Банк» з 26 лютого 2016 року, стягнути з AT «ВТБ Банк» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.02.2016 року по час прийняття рішення, в подальшому виплату середнього заробітку здійснювати щомісячно до кінця особливого періоду.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначила, що 26 лютого 2016 року була прийнята на військову службу за контрактом на підставі припису Житомирського Окремого регіонального центру комплектування від 26.02.2016 року № 22, за наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26.02.2016 року № 34-ос, та уклала контракт про проходження служби осіб сержантського і старшинського складу від 26.02.2016 року.
26.02.2016 наказом ПАТ «ВТБ Банк» від 26.02.2016 року № 261-к була звільнена з роботи у зв`язку зі вступом на військову службу, за п. 3 ст. 36 КЗпП України. Заяву про звільнення з роботи на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України, написала у зв`язку з правовою необізнаністю, так як представниками АТ «ВТБ Банк» не було роз`яснено їй, що за нею повинно зберігатися робоче місце на час проходження військової служби.
Вказувала, що відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.
Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 23 січня 2019 року позовну заяву ОСОБА_1 передано на розгляд до Голосіївського районного суду м. Києва.
 
Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 19 серпня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено.
 Визнано незаконним та скасовано наказ №261-К від 26.02.2016 року про звільнення ОСОБА_1 , у зв`язку зі вступом на військову службу на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста відділу супроводження продажів відділення «Богунське» ПАТ «ВТБ Банк» з 26 лютого 2016 року.
Стягнуто з АТ «ВТБ Банк» в особі уповноваженої особи Фонду Гарантування вкладів фізичних осіб - ліквідатора акціонерного товариства «ВТБ Банк» Стрюкової І.О. на користь ОСОБА_1 середній заробіток у розмірі 480 450 грн.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
 
Не погоджуючись з  рішенням, представник Фонду гарантування вкладів фізичних осіб з питань безпосереднього виведення АТ «ВТБ Банк» з ринку - Кустова Т.В. звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення та неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що неправильне застосування судом першої інстанції ст. 119 КЗпП України, Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» призвело до безпідставних висновків суду, що на позивача поширюються гарантії передбачені ст. 119 КЗпП України. Виходячи з обставин, які підтверджені наявними в матеріалах справи доказами, позивач 26.02.2016 добровільно вступила на військову службу за контрактом для осіб сержантського і старшинського складу строком на 3 роки, а тому не відноситься до громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строком до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію. 
Гарантії передбачені ч. 3 ст. 119 КЗпП України (в редакції чинній станом на день звільнення позивача - 26.02.2016), поширюються не на всі види контрактів, укладені в особливий період, а виключно на контракти, укладені в разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану. При цьому, строк таких контрактів встановлюється не 3-5 років як у позивача, а до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
Звертає увагу, що після звільнення позивача, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби» від 6 грудня 2016 року № 1769-VIII були внесені зміни до ст. 119 КЗпП України, відповідно до яких законодавець розширив коло осіб, на яких розповсюджуються гарантії збереження робочого місця, зокрема, на осіб прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення. 
Таким чином, законодавець розширив коло осіб, на яких розповсюджуються вищенаведені гарантії, оскільки в ч. 3 ст. 119 КЗпП України вказав осіб прийнятих за контрактом, без зазначення, що такі контракти мають бути укладенні саме у зв`язку із виникненням кризової ситуації. 
Крім іншого, в новій редакції ч. 3 ст. 119 КЗпП України, яка набула чинності вже після звільнення позивача, зазначається про те, що гарантії розповсюджуються як на осіб, які уклали контракти на конкретно встановлений строк, так і на контракти, в яких строк (обчислюваний роками) не встановлено. Адже, гарантія збереження робочого місця діє як на строк до закінчення контракту (тобто для контрактів, в яких встановлено конкретний строк), так і на строк до дня фактичного звільнення (тобто для контрактів, в яких не встановлено конкретний строк та які діють до дня демобілізації).
Тобто, якби позивач була звільнена після 07.01.2017 (дата, з якої набула чинності діюча редакція ч.3 ст. 119 КЗпП України), то відповідно остання мала би право, за її бажанням, скористатися відповідними гарантіями. Отже, враховуючи те, що гарантії передбачені ч. 3 ст. 119 КЗпП України (в редакції чинній станом на день звільнення позивача - 26.02.2016) щодо збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на позивача не розповсюджуються, а також враховуючи те, що позивач самостійно звернулася до відповідача із заявою про її звільнення та просила видати їй трудову книжку, яку їй необхідно було віддати за місцем проходження військової служби, висновки суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача є безпідставними.
Крім того, як вбачається з довідки про середній заробіток від 26.07.2021 № 39, яка була надана відповідачем позивачу на її вимогу та відповідно на яку позивач посилається у своєму письмовому розрахунку середньої заробітної плати, розмір посадового окладу позивача становив 2500 грн. 
В свою чергу, як пояснила позивач в судовому засіданні, під час проходження військової служби вона отримує близько 15 000 грн. на місяць, та на вимогу суду, зобов`язалась надати відповідні документи на підтвердження розміру свого заробітку за весь період проходження військової служби (на стадії дослідженні доказів, суд першої інстанції досліджував відповідні докази щодо розміру грошової винагороди позивача під час проходження військової служби). 
Таким чином, враховуючи те, що заробіток позивача за час проходження військової служби значно перевищує заробіток позивача, перебуваючи в трудових відносинах з відповідачем, додатково свідчить про безпідставність та необґрунтованість вимог про стягнення середнього заробітку. 
Крім того, суд першої інстанції, задовольняючи позов в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу на підставі ст. 235 КЗпП України, не звернув увагу на те, що в матеріалах справи взагалі відсутній розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а безпідставно взяв до уваги розрахунок середнього заробітку на підставі ст. 119 КЗпП України, наданий позивачем на суму 480 450,02 грн., оскільки середній заробіток на підставі ст. 119 КЗпП України взагалі не є предметом даного спору.
 
Як вбачається з матеріалів справи, з 28.11.2018 року в АТ «ВТБ Банк» було запроваджено тимчасову адміністрацію, а в подальшому - з 19.12.2018 розпочато процедуру ліквідації Банку, у зв`язку з чим останній з 28.11.2018 р. здійснює свою діяльність на підставі Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», норми якого є спеціальними та пріоритетними по відношенню до норм загального законодавства. Враховуючи, що на час ухвалення судового рішення АТ «ВТБ Банк» перебуває в стані припинення, стягнення коштів поза процедурою та порядком, встановленим положеннями Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» є неможливим, оскільки введення у банку тимчасової адміністрації та запровадження процедури ліквідації унеможливлює стягнення коштів у будь-який інший спосіб, а ніж це передбачено Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб». 
Звертає увагу суду на неможливість поновлення позивача на посаді провідного спеціаліста відділу супроводження продажів відділення «Богунське» ПАТ «ВТБ Банк» з 26 лютого 2016 року, оскільки відділення «Богунське» ПАТ «ВТБ Банк» є закритим, про що позивача було повідомлено листом від 04.10.2018 року.
Посилається на  те, що як встановлено судом першої інстанції, 26.02.2016 позивача було звільнено з займаної посади на підставі Наказу АТ «ВТБ БАНК» від 26.02.2016 № 261-к. З наказом позивач ознайомилась, про що є відмітка на самому наказі. Крім того, те, що позивач отримала в день звільнення трудову книжку, вона  неодноразово підтверджувала в судовому засіданні, зокрема, що трудова книжка їй потрібна для оформлення її на військовій службі, що було встановлено судом. В свою чергу, з позовом в межах даної справи позивач звернулась лише 09.01.2019 року, тобто майже через три роки після звільнення. 
Вважає, що суд перш інстанції необґрунтовано  вважав поважними причини пропуску строку звернення до суду. 
Крім того,  як встановлено судом першої інстанції, після того як позивач дізналася про порушення свого права, позивач звернулася із заявою від 14.09.2018 до відповідача. Тобто, 14.09.2018 позивач вже знала про порушення свого права. В подальшому, позивач отримала лист від відповідача від 04.10.2018, яким їй повідомили про відсутність підстав для збереження за нею посади та середнього заробітку. Крім іншого, відповідач повідомив, що Відділення ПАТ «ВТБ Банк» «Богунське», в якому працювала позивач, закрито.
Тобто, як стверджує позивач про порушення свого права остання дізналася 14.09.2018, а з позовом звернулась лише 09.01.2019, майже через 4 місяці, не дивлячись на те, що ст. 233 КЗпП України, встановлено місячний строк для звернення до суду у справах про звільнення. 
Таким чином, не дивлячись на те, що незнання законодавства  не може бути поважною причиною пропуску звернення до суду, в будь-якому випадку, навіть якщо взяти до уваги те, що позивач дізналася про порушення її права лише 14.09.2018, то навіть якщо відраховувати строк звернення до суду з моменту, коли позивачка дізналась про порушене право, позивачем, все одно порушено місячний строк звернення до суду, який встановлений у справах про звільнення.
 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду залишити без змін.    
Вказує, що на час укладення позивачем контракту набрало чинності рішення Ради Національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи. Тобто, на час укладення контракту з позивачем існувала кризова ситуація, що загрожувала національній безпеці України, а невідкладні заходи, запроваджені рішенням Ради національної безпеки та оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору. Зазначена вище правова позиція узгоджується із висновками Верховного Суду у справах від 06 липня 2022 року № 148/201/21, від 11квітня 2018 року №816/1155/16, 22 січня 2020 року №807/798/16.
Стверджує, що питання належності середнього заробітку за час вимушеного прогулу, сплата якого передбачена ст. 235 КЗпП України, безпосередньо до заробітної плати визначено постановою Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року справа № 755/12623/19, відповідно до якої зроблено висновок, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання, якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин. Такий висновок підтверджується також змістом частини другої статті 235 КЗпП України.
Щодо відсутності розрахунку в матеріалах справи, то остаточний розрахунок, що належить до виплати позивачу, здійснений на підставі довідки №39 від 26 липня 2021 року, наданої АТ «ВТБ БАНК» та надісланий на адресу відповідача, наявний в матеріалах справи, також до суду було надано підтвердження щодо отримання його відповідачем. Жодних заперечень щодо здійсненого розрахунку відповідачем не надавалось, а відповідно наданий розрахунок було прийнято в повному обсязі. 
Стосовно доводів апеляційної скарги щодо порушення місячного строку для звернення до суду у справах про звільнення, звертає увагу на висновки Верховного Суду України у постанові від 26 жовтня 2016 року у справі № 362/7105/15-ц , висновки Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду в постановах від 12 лютого 2020 року у справі № 620/3884/18, від 05 вересня 2019 року у справі № 813/1247/17 , від 30 жовтня 2018 року у справі № 826/12721/17, а також  на рішення Конституційного Суду України від 15 жовтня 2013 року № 9-рп/2013 у справі № 1-18/2013 щодо тлумачення положень частини другої статті 233 КЗпП України, статей 1, 12 Закону № 108/95-ВР.
 
В судовому засіданні представник Фонду гарантування вкладів фізичних осіб з питань безпосереднього виведення АТ «ВТБ Банк» з ринку - Кустова Т.В. підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити.
Позивач ОСОБА_1 та її представники ОСОБА_2 , ОСОБА_3   заперечували проти доводів апеляційної скарги, вважали їх необґрунтованими, просили залишити рішення суду першої інстанції без змін.  
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного. 
 
Звертаючись до суду з позовом про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач ОСОБА_1 вказала, що 26.02.2016 року заяву про звільнення у зв`язку зі вступом на військову службу написала через правову необізнаність. Вже під час проходження служби дізналася, що на час проходження військової служби вона має право на збереження за нею робочого місця та отримання заробітної плати, чого не було роз`яснено їй представниками ПАТ «ВТБ Банк».
 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції,  17 травня 2010 року ОСОБА_1 була прийнята на роботу на посаду старшого спеціаліста відділу обслуговування корпоративних клієнтів відділення Богунське ВАТ ВТБ Банк, з 08.01.2013 року була переведена на посаду провідного спеціаліста відділу супроводження продажів цього ж відділення, яку обіймала і станом на час звільнення - 26.02.2016 року (а.с.52,54).
26 лютого 2016 року позивач ОСОБА_1  отримала припис Житомирського Окремого регіонального центру комплектування від 26.02.2016 року № 22 про необхідність прибуття до 26 лютого 2016 року до військової частини НОМЕР_1 м. Житомир для прийому на військову службу за контрактом (а.с.8).
26 лютого 2016 року ОСОБА_1 звернулась до Голови правління ПАТ «ВТБ Банк» Вайсмана К.М. з заявою про її звільнення з займаної посади у зв`язку зі вступом на військову службу 26 лютого 2016 року. (а.с.55).
Як вбачається зі змісту заяви ОСОБА_1 від 26.02.2016 року, про звільнення у зв`язку зі вступом на військову службу, заява була погоджена директором відділення Богунське ПАТ «ВТБ Банк» .
ПАТ «ВТБ Банк» 26.02.2016 було видано Наказ № 261-к про звільнення ОСОБА_1 26 лютого 2016 року у зв`язку зі вступом на військову службу, п. 3 ст. 36 КЗпП України, з виплатою  вихідної допомоги у розмірі двох мінімальних заробітних плат згідно ст. 44 КЗпП України та компенсації за 5 календарних днів невикористаної щорічної відпустки. Підстава - заява ОСОБА_1 від 26.02.2016 року. (а.с.56).
 
Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 34-ОС від 26 лютого 2016 року по особовому складу, відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України наказано зарахувати до списків особового складу частини, поставити на всі види забезпечення, призначити на посаду та присвоїти первинне військове звання «солдат» з 26 лютого 2016 року - громадянку ОСОБА_1 , 1986 року народження, направлену Житомирським окремим регіональним центром комплектування 26 лютого 2016 року, на посаду начальника бюро (перепусток) відділення організації повсякденної діяльності штабу, ВОС 908300Р, четвертий тарифний розряд, посадовий оклад 605 гривень. Укладено контракт строком на три роки, з 26 лютого 2016 року по 26 лютого 2019 року (а.с.148).
Як вбачається зі змісту Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, укладеного між Начальником Житомирського прикордонного загону ПнРУ ДПСУ підполковником ОСОБА_4 та громадянкою України (військовослужбовцем) ОСОБА_1 ,  на підставі статей 19 і 20 Закону України «Про військовий обов`язок  і військову службу»: ОСОБА_1 зобов`язалася протягом дії цього Контракту проходити військову службу на посадах осіб сержантського і старшинського складу на умовах і в порядку , встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби, та цим Контрактом; Державна прикордонна служба України зобов`язалася забезпечити відповідно до законодавства належні умови для проходження військової служби громадянином України - додержання його особистих прав і свобод та прав членів його сім`ї  включаючи надання пільг, гарантій і компенсацій, установлених законами та іншими нормативно-правовими актами; контракт укладено на три роки з 26.02.2016 року по 25.02.2019 року; дію контракту припинено з 22.06.2018 року у зв`язку з укладенням контракту осіб офіцерського складу, наказ голови ДПУУ №577-а від 22.06.2018 року. (а.с.10-13).
За даними Контракту про проходження громадянами військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб офіцерського складу, він був укладений між головою Державної прикордонної служби України генерал-полковником ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , відповідно до якого громадянка України ОСОБА_1 зобов`язалася протягом дії цього Контракту, а в разі настання особливого періоду - понад установлений строк Контракту проходити військову службу на посадах офіцерського складу. Контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством , за погодженням сторін на п`ять років з 22 червня 2018 року до 21 червня 2023 року. Контракт набрав чинності з 22 червня 2018 року, підстава наказ від 22 грудня 2018 року №577 - ОС. (а.с136-137).
Наказом голови Державної прикордонної служби №577-ОС від 22.06.2018 року по особовому складу, наказано прийняти на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, присвоїти військове звання «лейтенант» - старшому сержанту ОСОБА_1 .. Призначено лейтенанта ОСОБА_1 офіцером групи обслуговування підрозділів фінансово-економічного управління відділу обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України. Присвоєно особистий номер «П-013034». (а.с.149).
Наказом Голови Державної прикордонної служби України №882-ОС від 19 вересня 2018 року лейтенанта ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника Головного військово-медичного клінічного центру (Центрального клінічного госпіталю) Державної прикордонної служби. (а.с.165).
Наказом начальника Головного центру полковника медичної служби №435-ОС від 01 листопада 2018 року по особовому складу, наказано зарахувати до списків особового складу головного центру на всі види забезпечення лейтенанта ОСОБА_1 , призначено на посаду офіцера відділу персоналу (ВОС-0210003) головного ІНФОРМАЦІЯ_2 з 01 листопада 2018 року. (а.с.166).
За даними довідки №41, виданої 14.09.2021 року ОСОБА_1 дійсно працює у Головному військово-медичному клінічному центрі на посаді офіцера (а.с.158).
 
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що з 26.02.2016 року і на час розгляду справи позивач проходить військову службу без переривання, і відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статті 119 КЗпП України за нею мають зберігатися місце роботи, посада і середній заробіток за місцем роботи, де вона працювала на момент звільнення у зв`язку зі вступом на військову службу.
Укладення Державною прикордонною службою України з позивачем контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України мало місце 26.02.2016, тому на неї,  відповідно до частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», поширювались гарантії та пільги, у тому числі щодо збереження місця роботи (посада), середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності.  
 У заяві ОСОБА_1 від 26.02.2016 року на ім`я Голови правління ПАТ «ВТБ Банк» про звільнення із займаної посади у зв`язку зі вступом на військову службу 26 лютого 2016 року відсутнє посилання на норму закону, на підставі якої відповідач мав звільнити останню. (а.с.55).
Відхиляючи доводи відповідача про те, що отримавши заяву ОСОБА_1 про звільнення з роботи у зв`язку зі вступом на військову службу 26.02.2016 року, роботодавець не мав повноважень діяти в інший спосіб, як звільнити позивача,  суд першої інстанції вважав, що з моменту отримання ОСОБА_1 припису Житомирського Окремого регіонального центру комплектування від 26.02.2016 року №22 про необхідність прибуття до військової частини НОМЕР_1 м. Житомир для прийому на військову службу за контрактом на позивача поширюються гарантії, передбачені частинами 3 - 4 ст. 119 КЗпП України.
Крім того,  зазначена ОСОБА_1 причина звільнення «вступ на військову службу»  була підставою для отримання гарантій та пільг, передбачених Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП України у редакції Закону України від 20 травня 2014 року № 1275-VII.
 
З висновками суду першої інстанції  про порушення відповідачем як роботодавцем норм трудового законодавства під час звільнення позивача   ОСОБА_1 з роботи  колегія суддів погоджується, виходячи з наступного.
Згідно з частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до статті 17 Конституції України оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. Збройні Сили України та інші військові формування ніким не можуть бути використані для обмеження прав і свобод громадян або з метою повалення конституційного ладу, усунення органів влади чи перешкоджання їх діяльності. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Законом України від 17 березня 2014 року «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування в газеті «Голос України» від 18 березня 2014 року № 49.
Крім того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 1 березня 2014 року, яке введено в дію Указом Президента України № 189/2014 від 2 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи. З 17.03.2014 року діє особливий період, який передбачений Указом Президента України від 17.03.2014 року №303/2014 «Про часткову мобілізацію». Особливій період продовжував діяти і на час виникнення правовідносин, з приводу яких заявлено спір, і триватиме допоки Президент України не прийме рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирногочасу.
Таким чином, з 18 березня 2014 року на час звернення позивача до суду з даним позовом в Україні діє особливий період. Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є: призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігається місце роботи, посада відповідно до частини третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Згідно з частиною 3 статті 119 КЗпП України, у редакції Закону України від 20 травня 2014 року № 1275-VII, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігається місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, в яких вони працювали на час призову.
Зі змісту вказаної вище норми трудового законодавства вбачається, що для вирішення питання про наявність прав на гарантії, передбачені нею, правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни дії особливого періоду, початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявності особливого періоду.
 
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Відповідно до частин першої другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування. Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Законом України від 14 травня 2015 року № 433-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду», який набрав чинності 11 червня 2015 року, частину другу статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» викладено у нові редакції, якою передбачено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною  першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, ч. 5 ст. ст. 61 Закону України «Про освіту».
 
Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду від  26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17,  законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, а й прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період. Враховуючи викладене, гарантії щодо збереження за працівником місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, установлені згідно з указаними нормами, є безумовними.
Відповідно до висновків Верховного Суду у постановах від 07 жовтня 2020 року у справі № 505/3941/16, від 09 жовтня 2019 року у справі № 308/8976/17 , від 08 липня 2020 року у справі № 133/23/18 , оскільки позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, він, як військовослужбовець, користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.
Враховуючи вищевикладене,  колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги  про те, що норми ч. 3 ст. 119 КЗпП України не розповсюджуються на позивача, оскільки вона уклала строковий контракт на три роки, а не до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
Таким чином,  суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що звільнення позивача відбулося у зв`язку з викликом на контрактну службу в Державній прикордонній службі України під час виникнення кризової ситуації, яка загрожувала національній безпеці України та вимагала необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи. 
Отже, на позивача поширювалися гарантії, передбачені частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, тому її звільнено з порушенням норм трудового законодавства.
 
Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованим та безпідставним висновок суду першої інстанції про необхідність поновлення ОСОБА_1 пропущеного нею строку для звернення до суду з позовом про поновлення порушеного її права, з тих підстав, що позивач  ОСОБА_1 з 26.02.2016 року виконує свій конституційний обов`язок, проходить військову службу за контрактом, на момент звільнення, з вини відповідача, не була обізнана про свої права та соціальні гарантії, що передбачені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП України у редакції Закону України від 20 травня 2014 року № 1275-VII, а після того, як дізналася про порушення свого права, вживала заходів щодо його поновлення.
Відповідно доводи апеляційної скарги в цій частині є обґрунтованими.
Так, відповідно до частини першої статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення в місячний строк із дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Встановлені статтею 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін та поширюються на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.
Відповідно до положень статті 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, суд може поновити ці строки.
 
Відповідно до висновків Верховного Суду у постановах  від 29 вересня 2021 року у справі № 466/10419/19,  від 21 січня 2022 року у справі № 265/596/20, встановлені статтею 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін.  У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк.
Відповідно до висновків Верховного Суду у постановах  від 21 січня 2022 року у справі № 265/596/20,  від 22 вересня 2021 року у справі № 522/3473/19, позивач звернувся  до суду за захистом своїх прав з порушенням строку, передбаченого статтею 233 КЗпП України, що є підставою для відмови у задоволенні заявлених у справі вимог. Доказів, які б свідчили про поважність причин пропущення даного строку позивачем не надано. Юридична необізнаність позивача щодо своїх прав не є поважною причиною пропуску строку звернення до суду.
Як поважні причини пропущення строку, встановленого у частині першій статті 233 КЗпП України, мають кваліфікуватися ті, які об`єктивно перешкоджали чи створювали труднощі для своєчасного звернення до суду та підтверджені належними доказами щодо неможливості такого звернення.
 
У постанові від 22 вересня 2021 року у справі № 522/3473/19  Верховний Суд звертав увагу на те, що причина пропуску строку звернення до суду може вважатися поважною, якщо вона відповідає таким умовам: 1) це обставина або кілька обставин, яка безпосередньо унеможливлює або ускладнює можливість вчинення процесуальних дій у визначений законом строк; 2) це обставина, яка виникла об`єктивно, незалежно від волі особи, яка пропустила строк; 3) ця причина виникла протягом строку, який пропущено; 4) ця обставина підтверджується належними і допустимими засобами доказування.
Тобто, поважними причинами пропуску строку є обставини, що позбавили особу можливості подати заяву у визначений законом строк, вони об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волі заявника і пов`язані з дійсно істотними перешкодами чи труднощами, що унеможливили або суттєво ускладнили можливість своєчасного звернення до суду, і ці обставини мають бути підтверджені належними та допустимими доказами. Отже, поновленню підлягають лише порушені з поважних причин процесуальні строки, встановлені законом. У будь-якому разі суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк.
Як на підставу пропуску строку звернення до суду з позовом у цій справі позивач ОСОБА_1 посилалась  на те, що  ні при звільненні, ні після звільнення вона не була обізнана про гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України, та дізналась про порушення свого права лише у вересні 2018 року, а відповідач не роз`яснив право працівника на збереження місця роботи та середнього заробітку на період проходження військової служби.
 
Частиною 1 ст. 233 КЗпП України  встановлено, що строк на звернення до суду у справах про звільнення  обчислюється  із дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки та становить один місяць.
Як встановлено з матеріалів справи, з наказом  ПАТ «ВТБ Банк» № 261-к від 26 лютого 2016 року  про звільнення з роботи у зв`язку зі вступом на військову службу, на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України, позивач ОСОБА_1 ознайомилась у день його видання 26 лютого 2016 року, що підтверджується її особистим підписом  під змістом наказу. В цей же день нею була отримана трудова книжка.
Також 26 лютого 2016 року позивач уклала контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України, підписаний начальником Житомирського прикордонного загону ПнРУ ДПСУ підполковником ОСОБА_4 та позивачем ОСОБА_1 . Військову службу за контрактом позивач проходила за місцезнаходженням військової частини НОМЕР_1 у м. Житомирі.
Відповідно до наказу № 159-ос від 11 квітня 2017 року  сержант ОСОБА_1 , яка прибула для подальшого проходження військової служби із ІНФОРМАЦІЯ_3   - зарахована до списків особового складу Центрального клінічного госпіталю ДПС України, за місцезнаходженням - у м. Києві ( а.с. 163, т. 1).  
Як вбачається з витягу з послужного списку старшого лейтенанта ОСОБА_1 , контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі на посадах осіб офіцерського складу від 22 червня 2018 року, що укладений на строк п`ять років, до 21 червня 2023 року,  наказу про призначення ОСОБА_1    офіцером групи обслуговування підрозділів фінансово-економічного управління відділу обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби від 22 червня 2018 року,  наказу  від 19 вересня 2018 року про зарахування у розпорядження  начальника Головного військово-медичного клінічного центру ( Центрального клінічного госпіталю) Державної прикордонної служби,  позивач ОСОБА_1 з квітня 2017 року проходить військову службу у місті Києві.
 
На своє звернення від 14 вересня 2018 року   до АТ «ВТБ Банк» позивач отримала відповідь від 04 жовтня 2018 року, про те, що дійсно була звільнена на підставі поданої нею заяви  відповідно до п. 3 ст. 36 КЗпП України у зв`язку зі вступом на військову службу.  Також представник АТ «ВТБ Банк» повідомив, що у банку відсутні підстави для збереження за позивачем місця роботи, посади  і середнього заробітку у зв`язку з припиненням трудових відносин з 26 лютого 2016 року ( а.с. 16.).
Зазначеного листа з відмовою відновлення порушеного права позивач отримала від банку 10 жовтня 2018 року, про що вона підтвердила особисто в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.
Таким чином, з дня  звільнення позивача з роботи, на підставі власноручно написаної нею заяви про звільнення з роботи у зв`язку із вступом на військову службу (26 лютого 2016 року) до дня звернення позивача з даним позовом (09 січня 2019 року)   минуло 2 роки 10 місяців 14 днів.
Позивач ОСОБА_1 не навела  суду переконливих аргументів щодо наявності в неї об`єктивних перешкод звернутися за юридичною допомогою в межах встановлених законом строків, які є розумними і достатніми для захисту порушеного права.
Отже, жодних обґрунтованих доводів на підтвердження поважності причин пропуску строку звернення до суду позивач не зазначила та відповідних доказів  не надала.
На підставі викладеного, апеляційний суд дійшов висновку, що позивач звернулась до суду за захистом своїх прав з порушенням строку, передбаченого статтею 233 КЗпП України, що є підставою для відмови у задоволенні заявлених у справі вимог. Доказів, які б свідчили про поважність причин пропущення цього строку позивачем не надано. 
Юридична необізнаність позивача щодо своїх прав не є поважною причиною пропуску строку звернення до суду, на чому наголошував Верховний Суд  у постановах від 21.01.2022 року у справі № 265/596/20, від 09.10.2019 року у справі № 308/8976/17, від  22.09.2021 року у справі № 522/3473/19 ( що виникли з аналогічних правовідносин - про поновлення на роботі осіб, звільнених  у зв`язку  з проходженням військової служби в особливий період).
 
Відповідно до вимог ч.1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги у цій частині та наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення  у повному обсязі з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу -  з підстав пропуску позивачем строку звернення до суду та відсутності поважних причин пропуску такого строку.
 
Частиною 13 ст. 141 ЦПК України встановлено, що якщо суд  апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 6 ст. 141 ЦК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача;  2) у разі відмови в позові - на позивача;  3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Згідно з ч. 7 ст. 141 ЦПК України, якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України
Враховуючи, що позивач ОСОБА_1 у даній справі звільнена від сплати судового збору, а відповідачем понесено судові витрати - сплачено судовий збір за подання апеляційної скарги, то слід компенсувати Акціонерному товариству «ВТБ Банк» витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 9511 грн. 95 коп. за рахунок держави в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374 - 376, 381-383 ЦПК України, суд 
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб з питань безпосереднього виведення Акціонерного товариства «ВТБ Банк» з ринку, яка подана представником Кустовою Тетяною Вікторівною, -  задовольнити. 
Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 19 серпня 2022 року - скасувати та прийняти постанову:
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ВТБ Банк» в особі уповноваженої особи Фонду Гарантування вкладів фізичних осіб - ліквідатора Акціонерного товариства «ВТБ Банк» Стрюкової Ірини Олександрівни про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без задоволення.
Компенсувати Акціонерному товариству «ВТБ Банк» витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 9511 грн. 95 коп. за рахунок держави в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 21 липня 2023 року.

    Суддя  - доповідач:                                                                   Ящук Т.І. 

                        Судді:                                                                      Немировська О.В.    

                                                                                                         Рейнарт І.М.