Справа № 308/17616/21

Закарпатський апеляційний суд

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17.07.2023                 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в особі судді Феєра І. С., розглянув у відкритому засіданні в м. Ужгороді справу про адміністративне правопорушення № 33/4806/198/22 за апеляційною скаргою захисника-адвоката Семенова Ю. О. на постанову судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28.02.2022. 
Цією постановою:
ОСОБА_1 , визнаний винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 155-1, ч. 1 ст. 164 КУпАП, та на нього підставі ч. 2 ст. 36 КУпАП накладено адміністративне стягнення в межах  санкції ч. 1 ст. 164 КУпАП, у виді штрафу в розмірі  однієї тисячі неоподатковуваних  мінімумів доходів  громадян,  що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн. 
Стягнуто  з ОСОБА_2  на користь держави 496 грн 20 коп. судового збору. 
З протоколу про адміністративне правопорушення № 1254/07-16-07-06 від 09.12.2021 та постанови судді від 28.02.2022 вбачається, що 30.11.2021 в магазині за адресою: АДРЕСА_1 (ФОП ОСОБА_2 ) реалізовано одну пляшку пива «Stella Artois», вміст спирту 4.8%, ємністю 0,5 л за ціною 33 грн, чим встановлено факт реалізації алкогольних напоїв (пиво) без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями. Вказаним діянням порушено ст. 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95 – ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», за що передбачено адміністративну відповідальність згідно ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Окрім того, з протоколу про адміністративне правопорушення № 1253/07-16-07-06 від 09.12.2021 та постанови судді від 28.02.2022 вбачається, що до початку перевірки в магазині за адресою: АДРЕСА_1 (ФОП ОСОБА_2 ) проведено контрольно-розрахункову операцію по придбанню однієї пляшки пива «Stella Artois», вміст спирту 4.8%, ємністю 0,5 л за ціною 33 грн, чим встановлено, що дана операція не проводилася через реєстратор розрахункових операцій, а розрахункового документу встановленої форми не видавалося, чим порушено п. 1, 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» № 265/95-ВР від 06.07.19955, за що передбачена адміністративна відповідальність згідно  ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

-2-

В апеляційній скарзі захисник-адвокат Семенов Ю. О. просить постанову судді від 28.02.2022 скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 155-1 та ч. 1 ст. 164 КУпАП. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що постанова суду є незаконною, оскільки постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права. Судом не з`ясовано чи являється ОСОБА_2 суб`єктом господарювання та, що останнього дії охоплюються складом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. При цьому вказує на те, що протоколи про адміністративне правопорушення, складені як за ч. 1 ст. 155-1, так і за ч. 1 ст. 164 КУпАП, не містять точних обставин вказаних правопорушень, не викладені дані, яким чином ОСОБА_2 здійснював господарську діяльність, де, кому та коли надавав послуги з продажу алкогольних напоїв (пляшки пива). Крім того, відсутня інформація про самостійність, регулярність та тривалість діяльності ФОП ОСОБА_2 , отримання від такої діяльності прибутку. Відсутні посилання на понятих та очевидців з приводу здійснення ним господарської діяльності, а лише вказані диспозиції статей. Окрім того, вважає незаконною постанову у частині накладення на ОСОБА_2 адміністративного стягнення, розмір якого значно перевищує прожитковий мінімум для працездатних осіб. 
Будучи неодноразово належним чином повідомленими про час та місце розгляду апеляційної скарги, ОСОБА_2 та його захисник-адвокат Семенов Ю. О. на розгляд справи не з`явилася. Останні рухом справи не цікавилися, судову кореспонденцію отримували, до суду в черговий раз не з`явилися, клопотання про відкладення розгляду справи не заявляли, а тому враховуючи вимоги закону про розгляд справи в розумні строки, передбачені ч. 4 ст. 294 КУпАП, а також рішення Європейського суду з прав людини «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» від 07.07.1989 про те, що у випадках коли поведінка учасників судового засідання свідчить про умисний характер їх дій направлений на невиправдане затягування процесу чи зловживання своїм процесуальним правом, суд має реагувати на вказані випадки законними засобами, аби не було знівельовано ключовий принцип – верховенство права, в тому числі проводити судове засідання у відсутність особи, якщо таке затягування може нашкодити справі чи іншим учасникам справи, апеляційний суд вважає за необхідне розглянути справу за відсутності ОСОБА_2 та його захисника-адвоката Семенова Ю. О., що не може розцінюватись як порушення їх прав, передбачених ст. 268, 271 КУпАП. 
Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Положеннями ст. 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Згідно з вимогами ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

-3-

За змістом ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Відтак, диспозиція зазначеної статті містить три окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме: провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності; провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії; провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. У свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.
Згідно ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».
З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.
Пунктом 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25.04.2003 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.
При цьому, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів.
-4-

Проте, вказані документальні матеріали не доводять здійснення систематичної господарської діяльності без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.
Одиничний факт, відображений у протоколі про адміністративне правопорушення № 1254/07-16-07-06 від 09.12.2021, не утворює складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та не доводить вини ОСОБА_2 у його вчиненні.
Відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, доводиться й наступним.
ОСОБА_2 згідно протоколу про адміністративне правопорушення обвинувачується у здійсненні роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії 30.11.2021, разом з тим, 13.08.2021 Головним управлінням ДФС у Закарпатській області суб`єкту господарювання фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 було видано ліцензію з реєстраційним номером 07510308202102831 на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями з терміном дії з 13.08.2021 до 13.08.2022.
При вирішенні питання щодо наявності в діях ОСОБА_2 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, апеляційним судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що ОСОБА_2 систематично займається підприємницькою діяльністю без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, що є обов`язковим елементом для визначення поняття підприємництво, а разове вчинення зазначеної дії не утворює складу вказаного адміністративного правопорушення.
Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності. Більш того, згідно ч. 1 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.
З урахуванням наведеного, за відсутності належних, достовірних та допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання останнього винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, апеляційний суд вважає, що провадження у справі в цій частині підлягає закриттю, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_2 складу вказаного адміністративного правопорушення.
Що стосується наявності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, апеляційним судом встановлено, що ФОП ОСОБА_2 в АДРЕСА_1 , проведено контрольно-розрахункову операцію по придбанню 1 пляшки пива «Stella Artois», вміст спирту 4.8%, ємністю 0,5 л за ціною 33 грн, без проведення даної операції через реєстратор розрахункових операцій та без видачі розрахункового документу встановленої форми. 
Згідно ч. 1 ст. 155-1 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг. При цьому особою порушено вимоги п. 1, 2 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».
Суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 252 КУпАП, дав належну оцінку дослідженим доказам у справі та прийшов до правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.
Вина ОСОБА_2 у вчиненому підтверджується матеріалами адміністративної справи, зокрема, протоколом про адміністративне правопорушення № 1253/07-16-07-06 від 09.12.2021, який підписаний без зауважень, копією договору оренди окремого 
-5-

визначеного майна № 02/2021 від 28.12.2020 за адресою вказаною у протоколі, актом (довідкою) № 001316 від 09.12.2021, підписаним без зауважень, та наявними в справах фотоматеріалами.
Зазначені докази в їх сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги про недопустимість доказів, на які посилається суд в постанові, задоволенню не підлягають, оскільки всі докази у справі зібрані в порядку визначеному законом, та не викликають сумнівів в їх достовірності і судом надано їм належну й обґрунтовану правову оцінку.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення № 1253/07-16-07-06 від 09.12.2021 складений уповноваженою особою і дії цієї особи, в порядку передбаченому чинним законодавством, ОСОБА_2 не оскаржувалися, а також враховуючи відсутність будь-яких фактичних відомостей щодо незаконності дій цих осіб під час складення протоколу, а тому дійшов висновку, що дії посадових осіб відповідали вимогам чинного законодавства та підстав ставити під сумнів відомості, які зафіксовані в протоколах, немає.
Таким чином, докази, покладені судом в обґрунтування винуватості ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП визнаються судом належними, допустимими і достовірними, оскільки отримані з передбачених законом джерел, у передбачений законом спосіб, зафіксовані у належній процесуальній формі, узгоджуються між собою як в цілому, так і в деталях, та доповнюють один одного.
       При оцінці зібраних по справі доказів, з урахуванням вище наведеного, апеляційний суд уважає, що вимоги КУпАП та інші нормативно-правові акти, при збиранні та фіксуванні таких, порушені не були.
       При розгляді справи цим доказам суд дав належну оцінку та вірно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, а тому доводи наведені в апеляційній скарзі про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, є необґрунтованими і такі відхиляються.
       Разом з тим, відповідно до вимог ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частині третій цієї статті.
Відповідно до п. 7 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате піддягає закриттю в разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу.
Враховуючи те, що на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення в апеляційному суді закінчився строк накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_2 , провадження в справі про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП підлягає закриттю у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.
Керуючись ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката Семенова Ю. О. задовольнити частково.

-6-

Постанову судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28.02.2022 щодо ОСОБА_4 скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у його діях події і складу вказаного адміністративного правопорушення.
        ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, а провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо нього за вказане адміністративне правопорушення закрити на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП.
Постанова оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя