ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/13325/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратова І.Д. - головуючий, судді - Вронська Г.О., Губенко Н.М.

за участю секретаря судового засідання - Коровай Л.В.;

за участю представників учасників справи:
позивача - Ковалик В.В. (адвокат), Присяжнюк Р.В. (адвокат),
відповідачів 1, 3, 8, 9 - Гончаров Е.В. (адвокат),
відповідачів 2, 5, 6, 7 - Волкова М.Ю. (адвокат),
відповідача 4 - Ігнатьєва І.П. (адвокат)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб

на рішення Господарського суду Одеської області 
(суддя - Літвінов С.В.)
від 11.05.2022 
та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду
(головуючий - Поліщук Л.В., судді - Богатир К.В., Таран С.В.)
від 08.02.2023

у справі за позовом Фонду гарантування вкладів фізичних осіб
до: 1. ОСОБА_1 ; 
2. ОСОБА_2 ; 
3. ОСОБА_3 ; 
4. ОСОБА_4 ; 
5. ОСОБА_5 ; 
6. ОСОБА_6 ;
7. ОСОБА_7 ; 
8. ОСОБА_8 ; 
9. ОСОБА_9 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗОКЕМА-ІНВЕСТ"
про стягнення 142 301 156, 2 грн,

Короткий зміст позовних вимог та заперечень сторін
1.          У серпні 2021 року Фонд гарантування вкладів фізичних осіб (далі - Фонд) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про відшкодування шкоди в розмірі 142 301 156, 20 грн, завданої Публічному акціонерному товариству "Фінбанк" (далі - Банк) рішеннями відповідачів, як пов`язаними посадовими особами та членами керівних органів.
2.          Позовні вимоги обґрунтовані таким:
-          під час здійснення процедури ліквідації Банку встановлено недостатність майна для покриття всіх вимог кредиторів у розмірі 142 301 156, 2 грн;
-          пов`язані особи Банку (члени наглядової ради, правління, кредитного комітету) не забезпечили здійснення Банком своєї діяльності у відповідності до нормативів Національного банку України (далі - НБУ), вимог законодавства, допускали здійснення банком ризикових кредитних операцій у вигляді виведення з-під забезпечення (іпотеки) нерухомого майна і заміни забезпечення зобов`язаннями (депозитними коштами) меншої вартості, що призвело до втрати Банком ліквідності, неможливості виконання зобов`язань перед вкладниками, визнання Банку неплатоспроможним та завдання шкоди Банку, вкладникам та іншим його кредиторам (понесення втрат);
-          рішення щодо вивільнення з-під іпотеки майна прийнято відповідачами без урахування або обґрунтування будь-якої економічної доцільності. Кредитний комітет та наглядова рада проігнорували, що за кредитними договорами до дня прийняття рішення про розірвання іпотечних договорів позичальникам вже неодноразово продовжувались строки повернення кредитних коштів та надавалась відстрочка по сплаті відсотків;
-          відмовляючись в односторонньому порядку від ліквідного забезпечення (іпотеки), Банк в подальшому був позбавлений можливості задовольнити повністю або частково свої кредиторські вимоги за кредитними договорами №302/06/08 від 05.06.2008 та № 538/11/08 від 27.11.2008;
-          розмір збитків, завданий відповідачами внаслідок розірвання іпотеки та оформлення нового забезпечення, що покриває лише частково розмір заборгованості, визначається як різниця між балансовою вартістю прав вимоги за кредитними договорами на дату продажу та вартістю продажу (347 897 372, 82 грн), зменшений на вартість оформленого забезпечення на депозитні кошти ОСОБА_11 та TOB "ОШЕР" (в сукупному розмірі 26 518 867, 20 грн з урахуванням еквіваленту іноземної валюти), і становить - 321 378 505, 62 грн;
-          підставою для покладення відповідальності на відповідачів, як пов`язаних осіб Банку, є норми статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", статті 42, 43, частини п`ята та шоста статті 58 Закону України "Про банки і банківську діяльність", статті 1166, 1190 ЦК України.
3.          Господарський суд міста Києва ухвалою від 18.08.2021 направив позовну заяву за підсудністю до Господарського суду Одеської області за місцезнаходженням юридичної особи, якій заподіяно збитки.
4.          Господарський суд Одеської області ухвалою від 09.11.2021 відкрив провадження у справі.
5.          Відповідачі 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, заперечуючи проти позову, зазначали:
-          Фонд не навів доказів безпідставності припинення прийнятого забезпечення, зокрема, договорів іпотеки від 27.01.2011 за № 2251 і від 29.12.2011 за № 2886;
-          існували обґрунтовані підстави заміни забезпечення, оскільки Банк з`ясував, що на території Республіки Молдова відбуваються судові процеси, згідно з якими нерухоме майно санаторію "Молдова" повернуто у власність Республіки Молдова і ризик втрати забезпечення був дуже високий. Існування таких ризиків підтверджувалося ухвалою Приморського районного суду міста Одеси від 12.09.2014 у справі №522/17264/14-ц про залишення без розгляду клопотання Уряду Республіки Молдова про надання дозволу на примусове виконання рішення і постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2019 у справі № 26-30/109-09-3307 про задоволення апеляційної скарги Державної канцелярії Республіки Молдова та скасування рішення Господарського суду Одеської області від 21.07.2010, яким було визнано право власності на нерухоме майно санаторію Молдова за ПІК "SDY-Invest Grup";
-          Фонд пропустив строк позовної давності, оскільки 20.07.2017 було затверджено акт про формування ліквідаційної маси і з цього моменту розпочався перебіг строку і він сплив 19.07.2020, а з позовом позивач звернувся 12.08.2021.
Фактичні обставини справи, установлені судами
6.          Згідно з протоколами загальних зборів акціонерів Банку № 51 від 10.04.2013 та № 56 від 01.10.2014 з 2013 по 2014 рік до складу наглядової ради входили ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
7.          Наглядова рада є органом управління, що здійснює захист прав акціонерів Банку і в межах компетенції, визначеної статутом Банку та чинним законодавством України, контролює та регулює діяльність правління Банку (положення про наглядову раду Банку, затверджене загальними зборами акціонерів, протокол № 53 від 16.09.2013).
8.          Згідно з протоколом засідання наглядової ради Банку № 19/04/12-НР від 19.04.2012 ОСОБА_7 призначено на посаду голови правління Банку з 24.04.2012. Членом правління Банку призначено Пєнкова Руслана Васильовича (протокол засідання наглядової ради Банку № 19/11/13-НР від 19.11.2013).
9.          Правління Банку є колегіальним виконавчим органом управління Банку. Основним завданням правління є керівництво і управління поточною діяльністю Банку на підставі виконання рішень наглядової ради Банку і загальних зборів акціонерів. Основною метою діяльності правління є забезпечення прибутковості та конкурентоспроможності Банку, забезпечення його фінансово-економічної стабільності та розвитку (положення про правління Банку, затверджене загальними зборами акціонерів протокол № 55 від 16.09.2013).
10.          Голова правління несе персональну відповідальність за виконання покладених на правління функцій (п. 4.5 положення про правління).
11.          У 2014 році до складу кредитного комітету Банку входили ОСОБА_1 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
12.          До функцій наглядової ради банку, правління та кредитного комітету належить контроль за ризиками. Всі керівники банку зобов`язані діяти в інтересах банку, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів банку і несуть відповідальність перед банком за збитки, завдані банку їхніми діями (бездіяльністю), згідно із законом.
13.          15.04.2014 відбулись засідання кредитного комітету (протокол №15-1/04/14 від 15.04.2014) та засідання наглядової ради (протокол №б/н від 15.04.2014), на яких вирішено:
(1) оформити у строк до 01.05.2014 в заставу майнові права на наступні грошові депозити, розміщені в Банку: ОСОБА_11 у сумі 17 545 500, 00 грн; ТОВ "ОШЕР" у сумі 1 879 615, 00 доларів США;ТОВ "ВЕРТЕКС ЮНАЙТЕД" у сумі 4 000 000, 00 доларів США; ТОВ "АЕРОПОРТ ХЕНДЛІНГ" у сумі 14 400 000, 00 грн; ОСОБА_12 у сумі 2 750 000, 00 доларів США, з метою забезпечення виконання зобов`язань за наступними кредитними договорами: №302/06/08 від 05.06.2008 ТОВ "СИГНОН", № 538/11/08 від 27.11.2008 ТОВ "БК "ПАНТЕОН", № 62/06/10 від 10.06.2010 ТОВ "УКР МЕТ ПЛЮС", № 61/06/10 від 10.06.2010 ТОВ "УКР МЕТ ПЛЮС", № 65/07/10 від 08.07.2010 ТОВ "БОНУМ ІНІТІУМ", № 89/06/11 від 30.06.2011 ТОВ "АЕРОПОРТ ХЕНДЛІНГ", №64/06/10 від 21.06.2010 ТОВ "ДОМ-ІНВЕСТ-УКРАЇНА";
(2) у випадку невиконання умови щодо оформлення у строк до 01.05.2014 в заставу майнових прав на грошові депозити, зазначені у пункті 1, зобов`язати боржників погасити заборгованість за кредитами, які також зазначені у пункті 1;
(3) дозволити розірвання іпотечних договорів від 27.10.2011 за реєстровим №2251, від 29.12.2011 за реєстровим № 2886, які укладені з ТОВ "Санаторій-профілакторій "Молдова", що забезпечує виконання зобов`язань за наступними кредитними договорами: №302/06/08 від 05.06.2008 ТОВ "СИГНОН", № 538/11/08 від 27.11.2008 ТОВ "БК "ПАНТЕОН", № 62/06/10 від 10.06.2010 ТОВ "УКР МЕТ ПЛЮС", № 61/06/10 від 10.06.2010 ТОВ "УКР МЕТ ПЛЮС", №65/07/10 від 08.07.2010 ТОВ "БОНУМ ІНІТІУМ", № 89/06/11 від 30.06.2011 ТОВ "АЕРОПОРТ ХЕНДЛІНГ", №64/06/10 від 21.06.2010 ТОВ "ДОМ-ІНВЕСТ-УКРАЇНА";
(4) дозволити звільнення з-під обтяження нерухомого майна, що визначене положеннями іпотечних договорів від 27.10.2011 за №2251, від 29.12.2011 за №2886;
(5) надати ОСОБА_13 повноваження на підписання угод про розірвання іпотечних договорів та вчинення інших дій, що пов`язані з їх укладенням.
14.          Кредитний комітет Банку проголосував за вказане рішення одностайно, що підтверджується підписами всіх його членів у протоколі від 15.04.2014.
15.          Наглядова рада Банку також одноголосно підтримала вказане рішення, що підтверджується протоколом засідання від 15.04.2014.
16.          Станом на 15.04.2014 розмір заборгованості вищенаведених позичальників за семи кредитами становила 474 552 931, 81 грн.
17.          Суд апеляційної інстанції встановив, що матеріалами справи підтверджується існування та списання іпотечного забезпечення на суму 465 500 000, 00 грн (100 914 458, 00 грн + 364 585 542, 00 грн).
18.          Сума заборгованості за двома кредитними угодами № 538/11/08 (первісний позичальник ТОВ БК "ПАНТЕОН") та № 302/06/08 (первісний позичальник ТОВ "СІГНОН") станом на день прийняття рішень щодо виведення з-під обтяження нерухомого майна становила 191 020 344, 13 грн.
19.          04.12.2014 Банк (первісний кредитор) і ПАТ "Платинум Банк" (новий кредитор) уклали договір відступлення права вимоги № 20141204, згідно з яким первісний кредитор відступив право вимоги новому кредиторі за кредитним договором №61/06/10 від 10.06.2010 (позичальник ТОВ "УКР МЕТ ПЛЮС") та за кредитним договором № 65/07/10 від 08.07.2010 (позичальник ТОВ "БОНУМ ІНІТІУМ").
20.          01.04.2015 Банк (первісний кредитор) і ПАТ "Платинум Банк" (новий кредитор) уклали договір відступлення права вимоги № 20150401, згідно з яким первісний кредитор передав право вимоги новому кредитору за кредитним договором №64/06/10 від 21.06.2010 (позичальник ТОВ "ДОМ-ІНВЕСТ-УКРАЇНА") та за кредитним договором №62/06/10 від 10.06.2010 (позичальник ТОВ "УКР МЕТ ПЛЮС").
21.          Кредитний договір № 89/06/11 від 30.06.2011, укладений з ТОВ "АЕРОПОРТ ХЕНДЛІНГ" був закритий.
22.          Згідно зі звітом НБУ про інспектування Банку за період з 01.10.2012 по 01.12.2015 вплив кредитного ризику на капітал є великим, Банком проводиться ризикова політика, спрямована на:
-          приховування реальної якості кредитного портфеля та уникнення формування резерву в необхідних розмірах. Про це свідчать постійні реструктуризації заборгованості окремих позичальників та лонгація термінів повернення кредитних коштів, незадовільна якість застави, яку за результатами інспектування до розрахунку резерву не прийнято;
-          уникнення пруденційних вимог шляхом зменшення кредитного ризику за позичальниками, заборгованість яких перевищує норматив Н7 у зв`язку з відсутністю у банку інформації про власників групи позичальників.
Також у звіті НБУ зазначено, що у банку наявні суттєві концентрації (85,31 % кредитного портфеля, або 82,59 % загальних активів банку) за позичальниками, у яких взагалі відсутнє забезпечення. З травня 2015 року вони практично не здійснюють обслуговування боргу.
23.          Рішенням правління НБУ № 217-рш/БТ від 07.04.2017 року Банк віднесено до категорії неплатоспроможних.
24.          09.04.2017 виконавча дирекція Фонду ухвалила рішення № 1452 "Про запровадження тимчасової адміністрації в ПАТ "ФІНБАНК" та делегування повноважень тимчасового адміністратора банку".
25.          Відповідно до рішення Правління НБУ від 27.04.2017 № 275-рш "Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства "ФІНБАНК" виконавчою дирекцією Фонду прийнято рішення від 27.04.2017 № 1810 "Про початок процедури ліквідації ПАТ "ФІНБАНК" та делегування повноважень ліквідатора банку" та розпочато процедуру ліквідації Банку з 28.04.2017 до 27.04.2019 включно.
26.          06.07.2017 виконавча дирекція Фонду ухвалила рішення № 2877, яким затверджено перелік (реєстр) вимог кредиторів Банку на суму 145 761 797, 63 грн. Рішенням виконавчої дирекції Фонду від 05.11.2018 №2961 до Переліку (реєстру) вимог кредиторів затверджено зміни № 6 за наслідком яких загальна сума вимог становила 145 960 884, 78 грн.
27.          20.07.2017 виконавча дирекція Фонду ухвалила рішення № 3111, яким було затверджено акт про формування ліквідаційної маси, відповідно до якого сформовано ліквідаційну масу станом на 01.06.2017: балансова вартість (без врахування резервів) - 907 717 323, 86 грн; ринкова вартість - 111 157 571, 85 грн. Рішенням виконавчої дирекції Фонду № 2436 від 03.09.2018 внесені зміни та затверджено ліквідаційну масу станом на 01.06.2017 з урахуванням змін на 01.08.2018: балансова вартість з урахуванням позабалансового обліку (без врахування резервів) 907 805 269, 84 грн; ринкова вартість 111 184 870, 00 грн.
28.          На день запровадження тимчасової адміністрації в Банку обліковувалась заборгованість за двома кредитними договорами № 302/06/08 від 05.06.2008 та № 538/11/08 від 27.11.2008, які були укладені з 5 позичальниками (з урахуванням договорів про переведення боргу, а саме: борг ТОВ "СІГНОН" за кредитним договором №302/06/08 від 05.06.2008 в подальшому було переведено на ТОВ "БРЕТОН ХОЛДІНГЗ", ТОВ "ДЕЛЬТА ФИНАНС", ТОВ "ТД "АЛЬФАТОРГСЕРВІС"; борг ТОВ "БК "ПАНТЕОН" за кредитним договором №538/11/08 від 27.11.2008 в подальшому було переведено на ТОВ "БРЕНОР", ПП "ЛОГІСТИК ТРАНС", ТОВ "УКРМЕТПЛЮС").
29.          01.11.2018 відбувся електронний аукціон з продажу прав вимоги, переможцем якого стало ТОВ "ЗОКЕМА-ІНВЕСТ", що підтверджується протоколом електронного аукціону №UA-EA-2018-10-10-000006-b від 01.11.2018.
30.          15.11.2018 Банк, від імені якого діяла уповноважена особа Фонду, та ТОВ "ЗОКЕМА-ІНВЕСТ" (новий кредитор) уклали договір відступлення прав вимоги №15112018/2, за умовами пункту 1 якого Банк відступив новому кредитору права вимоги до позичальників, зазначених у додатку № 1 до цього договору, включаючи права вимоги до правонаступників боржників або інших осіб, до яких перейшли обов`язки боржників, за кредитними договорами (договорами про надання кредиту (овердрафту)), в тому числі несанкціонованими овердрафтами, з урахуванням усіх змін, доповнень і додатків до них, згідно додатку № 1 до цього договору та розширеного електронного реєстру.
31.          Сторони домовились, що за відступлення прав вимоги за основними договорами новий кредитор сплачує Банку грошові кошти у сумі 2 553 768, 96 грн (пункт 4 договору №15112018/2 від 15.11.2018).
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
32.          Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.05.2022, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.02.2023, у задоволенні позову відмовлено повністю.
33.          Рішення суду першої інстанції мотивовано таким:
-          у Банку відсутнє право вимагати шкоду, завдану йому неправомірними діями відповідачів стосовно кредитних договорів № 302/06/08 від 05.06.2008 і №538/11/08 від 27.11.2008 (у тому числі щодо неправомірної заміни забезпечення за зазначеними кредитними договорами) після відступлення права вимоги за вказаними договорами ТОВ "ЗОКЕМА-ІНВЕСТ", оскільки таке право перейшло до останнього;
-          право вимог за договорами № 20150401 від 01.04.2015 і № 20141204 від 04.12.2015, відступленим на користь ПАТ "Платинум Банк" було відчужено за балансовою вартістю, що спростовує доводи Фонду щодо завдання збитків внаслідок знецінення вартості права вимоги у зв`язку із виведенням з-під забезпечення нерухомого майна;
-          зі змісту рішення Правління НБУ від 07.04.2017 №217-рш/БТ не вбачається, що віднесення Банку до категорії неплатоспроможних пов`язано з виною будь-кого із власників істотної участі чи керівників банку, а тому вина відповідачів не презюмується і позивач має довести факт заподіяння шкоди, її розмір та причинно-наслідковий зв`язок між ними. Усі зазначені порушення відбулись протягом 2017 року, коли більшість із відповідачів не займали жодної посади в Банку;
-          Фонд не навів доказів розірвання іпотечних договорів, безпідставності припинення такого зобов`язання та не вказав, яку саме норму законодавства було порушено відповідачами в результаті прийняття спірних рішень;
-          існували обґрунтовані підстави заміни забезпечення, оскільки Банк з`ясував, що на території Республіки Молдова відбуваються судові процеси щодо повернення у власність майна, переданого в іпотеку;
-          Фонд не пропустив строки позовної давності для звернення до суду з позовом про стягнення шкоди (збитків), заподіяної банку, оскільки згідно з частиною сьомою статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" Фонд має право звертатися з такими позовами протягом процедури ліквідації банку та протягом трьох років після внесення запису про припинення банку як юридичної особи (спеціальна позовна давність). Запис про припинення Банку внесено 03.01.2019, а з позовом Фонд звернувся в серпні 2021, тобто в межах строку позовної давності.
34.          Суд апеляційної інстанції виходив з того, що:
-          звіт НБУ про інспектування Банку за період з 01.10.2012 по 01.12.2015 містить загальні висновки, що вплив кредитного ризику на капітал банку є великим, проте в ньому не зазначається, що рішення кредитного комітету та наглядової ради від 15.04.2018 щодо звільнення з-під обтяження нерухомого майна відповідають ознакам ризикової діяльності;
-          визначаючи різницю (347 897 372, 82 грн) між балансовою вартістю прав вимоги за кредитними договорами №538/11/08 від 27.11.2008 та №302/06/08 від 05.06.2008 та вартістю продажу прав вимоги за цими договорами, Фонд не підтвердив вартість продажу прав вимоги саме за вказаними договорами (№538/11/08 від 27.11.2008 та №302/06/08 від 05.06.2008), оскільки він визначив вартість у загальній сумі 1 141 206, 69 грн, ціну відступлення за кожним окремим договором не визначено, а зазначено загальну вартість відступлення в сумі 2 553 768, 96 грн за всіма основними договорами, права за якими відчужувались;
-          матеріалами справи підтверджується існування та списання іпотечного забезпечення на суму 465 500 000, 00 грн, однак позивач не довів, що дії відповідачів щодо розірвання іпотечних договорів мали прямим наслідком знецінення вартості права вимоги за кредитними договорами №538/11/08 від 27.11.2008 та №302/06/08 від 05.06.2008;
-          права вимоги за кредитними договорами №538/11/08 від 27.11.2008 та №302/06/08 від 05.06.2008, було відступлено на користь ТОВ "ЗОКЕМА-ІНВЕСТ" уповноваженою особою Фонду, тобто таке відчуження відбулося не на підставі будь-яких рішень відповідачів.
Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу. Підстава (підстави) відкриття касаційного провадження 
35.          11.07.2022 Фонд звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
36.          Скаржник визначає підставами касаційного оскарження судових рішень пункти 1 та 4 частини другої статті 287 ГПК України.
37.          В обґрунтування доводів та вимог касаційної скарги, передбачених підставою касаційного оскарження згідно з пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм статей 92, 543, 1166, 1190 Цивільного кодексу України, статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", статей 43, 44, 49, 58 Закону України "Про банки і банківську діяльність", статей 89, 346 Господарського кодексу України та статті 63 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки вони дійшли помилкового висновку щодо відмови в задоволенні позову з підстав недоведеності вини відповідачів, покладаючи обов`язок доведення вини на позивача, не врахували вказаних норм матеріального права та не звернули уваги на зміст зобов`язань відповідачів у спірних правовідносинах.
38.          Скаржник зазначає, що:
- помилковим є висновок суду першої інстанції, що після відчуження права вимоги за кредитними договорами №538/11/08 від 27.11.2008 та №302/06/08 від 05.06.2008 Фонд втратив право на відшкодування шкоди, завданої Банку, оскільки таке право перейшло до нового кредитора. Суди не врахували, що законодавець наділяє саме Фонд виключним правом на відшкодування збитків з пов`язаних з банком осіб і не застосували висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 24.07.2019 у справі № 910/12І08/18, від 25.07.2018 у справі № 910/15469/18, від 07.08.2019 у справі № 910/10888/18;
- суди дійшли помилкового висновку щодо відсутності вини відповідачів, оскільки на момент запровадження тимчасової адміністрації в Банку вони вже не працювали, тому відсутня їх вина у відкликанні банківської ліцензії без урахування висновку Великої Палати Верховного Суду, наведеного у постанові від 28.09.2021 у справі №761/45721/16-ц, що прояви заподіяння шкоди можуть бути різноманітними і вони не можуть бути визначені через вичерпний перелік (наприклад, шляхом відчуження майна за заниженими цінами, придбання майна за завищеними цінами, надання банківських послуг за цінами нижче ринкових, надання ризикових кредитів чи здійснення інших ризикових чи невигідних операцій тощо). Окремі неправомірні дії чи бездіяльність або сукупність таких дій чи бездіяльності можуть мати наслідком втрату ліквідності банком в майбутньому;
- висновок суду апеляційної інстанції щодо не доведення позивачем, що дії відповідачів стосовно розірвання іпотечних договорів мали прямим наслідком знецінення вартості права вимоги за кредитними договорами, є помилковим. Суд резюмує відсутність вини відповідачів, проте одночасно підтверджує наявність як самого факту розірвання іпотечних договорів, так і наявність збитків, що виникли, як наслідок надання кредитів. При цьому, суди не врахували висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 23.01.2018 у справі №753/7281/15-ц, від 23.01.2018 у справі №686/20040/2012, від 06.02.2018 у справі № 334/9899/14 та у постанові Верховного Суду України від 03.12.2014 у справі №6-183цс14 щодо застосування статті 1166 Цивільного кодексу України (законом не покладається на позивача обов`язок доказування вини відповідача в заподіянні шкоди, він лише повинен доказати факт заподіяння такої шкоди відповідачем та її розмір. Тобто відсутність вини у завданні шкоди повинен доводити сам завдавач шкоди, а позивач доводить лише факти, на яких ґрунтуються його позовні вимоги);
- судами не застосовано до спірних правовідносин норми статті 92 ЦК України і не перевірено рішення відповідачів на предмет їх добросовісності, розумності та відповідності інтересам Банку, та не враховано висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 14.09.2021 у справі № 910/11371/18, від 25.05.2021 у справі № 910/11027/18, від 28.10.2021 у справі № 910/9851/20, від 08.02.2022 у справі № 910/15260/18, від 25.07.2022 у справі № 922/2860/18, від 21.07.2021 у справі № 910/12930/18, від 04.12.2018 у справі № 910/21493/17, від 26.11.2019 у справі № 910/20261/16, від 22.10.2019 у справі № 911/2129/17 (особи, які виступають від імені юридичної особи, зобов`язані діяти не лише в межах своїх повноважень, але й добросовісно і розумно; якщо фідуціарні обов`язки порушуються, суди можуть визнати керівника банку персонально відповідальним за шкоду або упущену вигоду банку, до фідуціарних обов`язків належать два таких основних обов`язки: обов`язок лояльності та обов`язок сумлінності; при застосуванні статті 92 ЦК України слід оцінювати не лише формальну сторону питання - дотримання посадовою особою всіх положень законодавства, статуту, рішень загальних зборів учасників/акціонерів тощо, адже навіть коли посадова особа формально виконала всі вимоги законодавства та установчих документів товариства, її дії (бездіяльність) можуть не бути добросовісними, розумними та вчиненими в інтересах товариства);
- суди попередніх інстанцій замість стандарту доказування "вірогідність доказів" застосували стандарт "достатності доказів" та не врахували висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 25.07.2022 у справі № 922/2860/18, від 02.10.2018 у справі № 910/14//17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 07.07.2021 у справі № 916/2620/20 щодо застосування стандарту доказування "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence), а також щодо його відмінності від стандарту доказування "достатність доказів".
39.          Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник посилається на порушення судами норм частин першої та третьої статті 74, частини другої статті 76, частин першої та другої статті 86, частини п`ятої статті 236 ГПК України, оскільки суди не дослідили зібрані у справі докази, надані позивачем, а саме: копії протоколів засідання наглядової ради Банку від 26.12.2011 №26/12/11-КД, від 27.10.2011 № 27/10/11-КД, виписки по особовому рахунку Банку, клопотання про надання стабілізаційного кредиту від 22.10.2012 №01-24/4196, витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, надані на підтвердження існування договорів про забезпечення та їх подальше розірвання (пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України).
Позиція інших учасників справи
40.          26.04.2023 до Верховного Суду надійшло три відзиви на касаційну скаргу: від представника Горбешка К.В., Мамонтенка О.Б., Пєнкова Р.В., Гетманцева Ю.В., від представника Кауфмана Б.Р., Каширських В.А., Дєордієва В.З., Смольського К.В. і від представника Боруховича (Грановського) О.Г.
41.          Відзиви на касаційну скаргу обґрунтовано таким:
-          Фонд не надав розрахунку заборгованості позичальників перед Банком та не підтвердив вартість продажу прав вимоги за кредитними договорами №538/11/08 від 27.11.2008 та №302/06/08 від 05.06.2008;
-          довідки ОДБ "Б2" не є належними доказами, оскільки є роздруківками із внутрішньої системи Банку, до якої можна вносити зміни та коригувати на будь-якому етапі її використання;
-          договори іпотеки від 27.01.2011 за № 2251 і від 29.12.2011 за № 2886 відсутні, а тому без з`ясування їх умов не можна встановити, які саме зобов`язання забезпечувалися майном, за якими договорами, на яку суму та на який строк;
-          ринкова (оціночна) вартість нежитлових приміщень будівель санаторію "Молдова" відповідно до публічного паспорту з продажу активу, що розміщений на офіційному сайті Фонду становила 109 364 500, 00 грн (без ПДВ), а Фонд у позові помилково визначає її вартість у розмірі 465 500 000, 00 грн;
-          Фонд не навів доказів безпідставності припинення прийнятого забезпечення. Натомість існували підстави для зміни забезпечення, оскільки на території Республіки Молдова відбувалися судові процеси щодо нерухомого майна санаторію "Молдова" і ризик втрати забезпечення був дуже високим.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосоване законодавство
42.          Верховний Суд заслухав суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевірив в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи, й дійшов висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, виходячи з такого.
43.          Повноваження Фонду, регулювання відносин між Фондом, банками, НБУ, визначення повноважень та функцій Фонду щодо виведення неплатоспроможних банків з ринку і ліквідації банків урегульовано Законом України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (далі - Закон).
44.          Нормою статті 52 указаного Закону передбачено, зокрема, повноваження Фонду на звернення з позовом про відшкодування збитків, понесених банком та/або шкоди вкладникам та іншим кредиторам банку.
45.          Відповідно до частини першої статті 52 Закону (у редакції, чинній на момент звернення з позовом) Фонд має право звертатися до осіб, які відповідно до законодавства несуть відповідальність за шкоду (збитки), завдану банку, зазначених у частинах п`ятій та десятій цієї статті, з вимогами та позовами про відшкодування шкоди (збитків), заподіяної банку, у разі наявності вимог кредиторів, зазначених у пунктах 1 - 8 цієї частини, крім вимог за субординованим боргом та вимог кредиторів, які є пов`язаними з банком особами.
46.          У разі невиконання вимог про відшкодування шкоди (збитків) особами, визначеними у частині п`ятій цієї статті, Фонд звертається до суду про відшкодування шкоди (збитків). Вимоги Фонду про відшкодування шкоди (збитків) можуть забезпечуватися накладенням арешту на рухоме та нерухоме майно осіб, до яких вони заявлені, та/або шляхом застосування інших заходів забезпечення у порядку забезпечення позову (абзац 5 частини шостої статті 52 Закону).
47.          Відповідно до частини шостої статті 53 ГПК України Фонд, звертаючись з позовом про відшкодування шкоди (збитків) у порядку статті 52 Закону, діє від імені та в інтересах неплатоспроможного банку або банку, щодо якого прийнято рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку з підстав, визначених частиною другою статті 77 Закону України "Про банки і банківську діяльність", а у разі припинення неплатоспроможного банку або банку, щодо якого прийнято рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку з підстав, визначених частиною другою статті 77 Закону України "Про банки і банківську діяльність", як юридичної особи - в інтересах кредиторів, вимоги яких залишилися незадоволеними після завершення ліквідації банку.
48.          Тобто наведеними нормами визначений особливий статус Фонду, який наділений правом звертатися до суду в інтересах кредиторів, вимоги яких залишилися незадоволеними після завершення ліквідації банку. Таке право не може бути відчужене за договором відступлення права вимоги за кредитним договором, оскільки обумовлене особливістю права, яке захищається (права кредиторів, вимоги яких не були задоволені у процедурі виведення і припинення банку) та законодавчим визначенням органу, який наділений повноваженнями захищати такі інтереси.
49.          Отже, у судовому порядку з позовом до пов`язаних з банком осіб, дії або бездіяльність яких призвели до заподіяння кредиторам та/або банку шкоди з вимогами про відшкодування шкоди, заподіяної банку, має право звертатися виключно Фонд (абзац 2 частини першої, абзац 5 частини шостої статті 52 Закону).
50.          Подібні висновки викладено в постановах Верховного Суду від 24.07.2019 у справі № 910/12І08/18, від 25.07.2018 у справі № 910/15469/18, від 07.08.2019 у справі № 910/10888/18, на які посилається скаржник (за відмінністю редакції застосованої норми, яка містилась в абзаці 3 частини п`ятої статті 52 Закону).
51.          Тому висновок суду першої інстанції, що після відчуження права вимоги за кредитними договорами №538/11/08 від 27.11.2008 та №302/06/08 від 05.06.2008 Фонд втратив право на відшкодування шкоди, завданої Банку, оскільки таке право перейшло до нового кредитора, визнається помилковим. Суд апеляційної інстанції не спростував такий висновок, а тому доводи скаржника у цій частині визнаються обґрунтованими.
52.          Обґрунтованим визнаються доводи Фонду, що розрив у часі між подією завдання шкоди та настанням неплатоспроможності Банку може бути значним з огляду на положення частини першої статті 52 Закону щодо права Фонду звертатися до осіб, які відповідно до законодавства несуть відповідальність за шкоду (збитки), завдану банку. Закон не обмежує право Фонду на звернення з таким позовом виключно до посадових осіб, які здійснюють свої повноваження на момент ліквідації Банку.
53.          Тому висновок судів попередніх інстанцій щодо відсутності підстав для відповідальності відповідачів з огляду на те, що на момент запровадження тимчасової адміністрації в Банку відповідачі вже не працювали є передчасними, оскільки окремі неправомірні дії або їх сукупність можуть мати наслідком втрату ліквідності банком в майбутньому, завдання ними шкоди та виявлення її розміру можуть не збігатись у часі.
54.          Відповідно до частини першої, другої статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
55.          Відповідно, вирішуючи спір про відшкодування шкоди, суд повинен встановити наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, яке має містити такі складові, як: неправомірність поведінки особи, тобто її невідповідність вимогам, наведеним в актах цивільного законодавства; наявність шкоди, під якою слід розуміти втрату або пошкодження майна потерпілого та (або) позбавлення його особистого нематеріального права, взагалі будь-яке знецінення блага, що охороняється законом, та її розмір; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, який виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди, тобто протиправна поведінка конкретної особи (осіб), на яку покладається відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що необхідно та невідворотно спричинила шкоду; вина заподіювача шкоди, як суб`єктивного елемента відповідальності, що полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини.
За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає (пункти 67, 68 постанови Верховного Суду від 21.07.2021 у справі № 910/12930/18).
56.          За загальними правилами розподілу обов`язку доказування кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша, третя статті 74 ГПК України).
57.          Тож при зверненні з позовом про відшкодування заподіяної майнової шкоди, позивач повинен довести належними, допустимими та достовірними доказами неправомірність поведінки заподіювача шкоди, наявність шкоди та її розмір, а також причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою.
Водночас зі змісту частини другої статті 1166 ЦК України вбачається, що цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини заподіювача шкоди. Тому спростування цієї вини (у тому числі з підстав вини самого позивача в заподіяній шкоді) є процесуальним обов`язком її заподіювача (пункти 74, 75 постанови Верховного Суду від 25.07.2022 у справі №922/2860/18).
58.          Предметом доказування у цій справі, зокрема, є факти протиправної поведінки відповідачів (недотримання законодавства про банківську діяльність, нормативів діяльності банку, індивідуальних приписів НБУ, обставини, що підтверджують ризикованість кредитної політики банку, порушення відповідачами фідуціарних обов`язків, дії відповідачів усупереч інтересам банку тощо); збитки банку від конкретної дії (балансова і оціночна вартість активу на дату вивільнення іпотечного майна, оціночна вартість активу, визначена незалежним оцінювачем у процедурі ліквідації, вартість продажу такого активу в процесі ліквідації банку) та їх причини.
59.          Як убачається зі змісту позовних вимог, позивач просить у цій справі стягнути з відповідачів солідарно шкоду, заподіяну ними Банку, як членами органів управління цього банку (членами наглядової ради, правління та кредитного комітету), тобто йдеться про підстави та умови застосування відповідальності членів органів юридичної особи перед юридичною особою.
60.          Згідно з частинами третьою, четвертою статті 92 ЦК України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов`язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.
61.          Також статтею 89 ГК України передбачено, що посадові особи відповідають за збитки, завдані ними господарському товариству. Відшкодування збитків, завданих посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю), здійснюється у разі, якщо такі збитки були завдані: діями, вчиненими посадовою особою з перевищенням або зловживанням службовими повноваженнями; діями посадової особи, вчиненими з порушенням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення подібних дій, встановленої установчими документами товариства; діями посадової особи, вчиненими з дотриманням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення відповідних дій, встановленої товариством, але для отримання такого погодження та/або дотримання процедури прийняття рішень посадова особа товариства подала недостовірну інформацію; бездіяльністю посадової особи у випадку, коли вона була зобов`язана вчинити певні дії відповідно до покладених на неї обов`язків; іншими винними діями посадової особи.
62.          Стаття 63 Закону України "Про акціонерні товариства" (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначає, що посадові особи органів акціонерного товариства повинні діяти в інтересах товариства, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів товариства. Посадові особи органів акціонерного товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, завдані товариству своїми діями (бездіяльністю), згідно із законом. У разі якщо відповідальність згідно із цією статтею несуть кілька осіб, їх відповідальність перед товариством є солідарною.
63.          Цими положеннями законодавства закріплено обов`язки органів юридичної особи (посадових осіб) (фідуціарні обов`язки) діяти в інтересах юридичної особи, діяти добросовісно, діяти розумно та не перевищувати своїх повноважень, а також відповідальність за їх порушення.
64.          Верховний Суд у постанові від 04.12.2018 у справі № 910/21493/17 вказав, що згідно з вимогами статті 92 ЦК України особи, які виступають від імені юридичної особи, зобов`язані діяти не лише в межах своїх повноважень, але й добросовісно і розумно. З огляду на положення наведеної правової норми та довірчий характер відносин між господарським товариством та його посадовою особою (зокрема директором чи генеральним директором) протиправна поведінка посадової особи може виражатись не лише в невиконанні нею обов`язків, прямо встановлених установчими документами товариства, чи перевищенні повноважень при вчиненні певних дій від імені товариства, а й у неналежному та недобросовісному виконанні таких дій без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїм розсудом, прийнятті очевидно необачних чи марнотратних рішень. Аналогічні висновки зроблені і в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 911/2129/17.
65.          Головною метою фідуціарних обов`язків є необхідність забезпечення економічного розвитку підприємства, а відповідно недотримання таких базових обов`язків може призвести до збитків підприємству й зобов`язання їх відшкодувати (постанова Верховного Суду від 14.09.2021 у справі №910/11371/18).
66.          Отже, при застосуванні статті 92 ЦК України слід оцінювати не лише формальну сторону питання - дотримання посадовою особою всіх положень законодавства, статуту, рішень загальних зборів учасників/акціонерів тощо. Адже навіть коли посадова особа формально виконала всі вимоги законодавства та установчих документів товариства, її дії (бездіяльність) можуть не бути добросовісними, розумними та вчиненими в інтересах товариства.
67.          Вирішуючи питання відповідальності посадової особи перед юридичною особою, суд виходить з презумпції, що така посадова особа діяла в найкращих інтересах товариства; її рішення були незалежними та обґрунтованими; її фідуціарні обов`язки були виконані належним чином.
Водночас спростування позивачем відповідної презумпції за одним з критеріїв свідчить про неналежне виконання своїх фідуціарних обов`язків. У цьому разі вже відповідач зобов`язаний довести, що він діяв в інтересах товариства (пункти 82, 83 постанови Верховного Суду від 21.07.2021 у справі № 910/12930/18).
68.          Велика Палата Верховного Суду у пункті 66 постанови від 28.09.2021 у справі №761/45721/16-ц, на яку посилається скаржник, зробила висновок, що прояви заподіяння шкоди можуть бути різноманітними, і вони не можуть бути визначені через вичерпний перелік. Наприклад, банку можуть бути завдані збитки шляхом відчуження майна за заниженими цінами, придбання майна за завищеними цінами, надання банківських послуг за цінами нижче ринкових, надання ризикових кредитів чи здійснення інших ризикових чи невигідних операцій тощо. Водночас неправомірні дії чи бездіяльність, завдання ними шкоди та виявлення її розміру можуть не збігатись у часі. Наприклад, окремі неправомірні дії чи бездіяльність або сукупність таких дій чи бездіяльності можуть мати наслідком втрату ліквідності банком в майбутньому. Втрата платоспроможності банком, який раніше був платоспроможним, саме по собі може свідчити про заподіяння банку.
69.          Фонд, звертаючись з позовом, зазначав, що наглядовою радою та кредитним комітетом було вчинено ризиковану операцію шляхом виведення з обтяження іпотечного майна, яке забезпечувало кредитні угоди.
70.          Відповідно до частини першої статті 44 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (тут і далі у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) банк зобов`язаний з урахуванням специфіки його роботи створити адекватну систему управління ризиками, яка має забезпечувати на постійній основі виявлення, вимірювання, контроль і моніторинг усіх видів ризиків за всіма напрямами діяльності банку на всіх організаційних рівнях та бути адекватною ризикам, що приймаються банком.
71.          Банк зобов`язаний при наданні кредитів додержуватись основних принципів кредитування, у тому числі перевіряти кредитоспроможність  позичальників та наявність забезпечення кредитів, додержуватись встановлених Національним банком України вимог щодо концентрації ризиків (частини шоста статті 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність").
72.          Вимоги до діяльності банків встановлює Інструкція про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджена постановою правління НБУ № 368 від 28.08.2001 (Інструкція № 368). Метою регулювання діяльності банків в Інструкції № 368 зазначено забезпечення стабільної діяльності банків та своєчасне виконання ними зобов`язань перед вкладниками, а також запобігання неправильному розподілу ресурсів і втраті капіталу через ризики, що притаманні банківській діяльності. Інструкція (в редакції, що діяла протягом 2014 року) встановлює нормативи ліквідності, кредитного ризику та інвестування, яких мають дотримуватися банки протягом всього періоду своєї діяльності.
73.          З аналізу вказаної Інструкції вбачається, що банки повинні постійно управляти ліквідністю, підтримуючи її на достатньому рівні для своєчасного виконання всіх прийнятих на себе зобов`язань з урахуванням їх обсягів, строковості й валюти платежів, забезпечувати потрібне співвідношення між власними та залученими коштами, формувати оптимальну структуру активів зі збільшенням частки високоякісних активів з прийнятним рівнем кредитного ризику для виконання правомірних вимог вкладників, кредиторів і всіх інших клієнтів (постанова Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 904/3867/21).
74.          Відповідно до Положення про порядок формування та використання банками України резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківськими операціями, затвердженого постановою Правління НБУ від 25.01.2012 №23 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Положення № 23), банк розробляє та затверджує рішенням уповноваженого органу внутрішньобанківські положення щодо оцінки ризиків, формування та використання резервів за кожним видом фінансових активів, групою фінансових активів, дебіторською заборгованістю за господарською діяльністю банку та наданими фінансовими зобов`язаннями. Внутрішньобанківські положення розробляються банком з урахуванням законодавства України, у тому числі нормативно-правових актів НБУ, повинні містити методики та процедури, визначені в додатку 1 до цього Положення, які є обов`язковими і мінімально необхідними для оцінки ризиків (пункт 1.7 глава 1. розділу І).
75.          Тобто до обов`язків органів банку віднесено додержання основних принципів кредитування, оцінки ризиків, формування резервів та оптимальної структури активів. Основні (мінімальні) критерії щодо визначення вимог до кредитних операцій закріплюються у внутрішніх нормативних документах банку, а контроль за їх дотриманням покладається на кредитний комітет, наглядову раду та правління банку.
76.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, кредитним комітетом, за погодженням з наглядовою радою, було дозволено вивільнити з-під іпотеки майно балансовою вартістю 465 500 000, 00 грн, замінивши їх заставою майнових прав на суму 26 518 867, 20 грн, тобто вартістю забезпечення, меншою в сімнадцять разів від балансової вартості заставного нерухомого майна.
77.          Вчинення наглядовим та виконавчими органами Банку дій з вивільнення з іпотеки майна більшої вартості взамін на майнові права меншої вартості, які лише частково покривають суму кредиту, без належного обґрунтування такої операції свідчить про підвищення ризику по кредитному договору, оскільки в разі неповернення боржником коштів Банк не зможе задовольнити свої вимоги за рахунок переважного права на майно.
78.          Такі дії відповідачів здійснено всупереч обов`язку адекватного управління ризиками без дотримання норм статті 92 ЦК України, статті 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність", Положення № 23, що призвело до недотримання посадовими особами їх фідуціарних обов`язків і свідчить про їх протиправну поведінку.
79.          При цьому посилання судів попередніх інстанцій на наявність ризиків, які стосувались можливої втрати іпотечного майна, у зв`язку з наявністю спорів щодо такого нерухомого майна є безпідставними, оскільки судові акти, на які посилаються суди (ухвала Приморського районного суд м. Одеси від 12.09.2014 у справі №522/17264/14-ц, постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2019 у справі № 26-30/109-09-3307) були ухвалені після прийняття кредитним комітетом та наглядовою радою рішення про виведення майна з-під іпотеки (15.04.2014). Тобто на момент прийняття рішення про вивільнення іпотеки обставини, на які посилались суди попередніх інстанцій, не існували. Відповідно, висновок про наявність таких ризиків з посиланням на вказані обставини, є необґрунтованим.
80.          Щодо розміру збитків, завданих банку, то Фонд, звертаючись з позовом, визначив їх як різницю між балансовою вартістю прав вимоги за кредитними договорами №538/11/08 від 27.11.2008 та №302/06/08 від 05.06.2008 та вартістю продажу прав вимоги за цими договорами зменшеною на вартість нового забезпечення (26 518 867,20 грн). Вказана різниця склала 321 378 505, 62 грн.
81.          При цьому вказаний розмір шкоди (321 378 505,62 грн) значно перевищує суму незадоволених вимог кредиторів, внесених до переліку (реєстру) вимог кредиторів, за наслідком завершення процедури ліквідації Банку, яка становить 142 301 156, 20 грн, а тому саме такий розмір збитків було заявлено до стягнення.
82.          Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції зазначив, що Фонд не підтвердив вартість продажу прав вимоги саме за кредитними договорами №538/11/08 від 27.11.2008 та №302/06/08 від 05.06.2008, оскільки він визначив вартість у загальній сумі 1 141 206, 69 грн, ціну відступлення за кожним окремим договором не визначено, а зазначено загальну вартість відступлення в сумі 2 553 768, 96 грн за всіма основними договорами, права за якими відчужувались.
83.          Однак, загальна сума продажу усіх основних договорів (2 553 768, 96 грн) є значно меншою ніж балансова вартість прав вимоги за кредитними договорами №538/11/08 від 27.11.2008 та № 302/06/08 від 05.06.2008 (347 897 372, 82 грн, без урахування визначеної Фондом їх ціни продажу 1 141 206, 69 грн). Тому відсутність ціни відступлення за кожним окремо договором №538/11/08 від 27.11.2008 та №302/06/08 від 05.06.2008 не спростовує факту перевищення їх балансової вартості розміру заявленої до відшкодування шкоди (142 301 156, 20 грн). А тому такий висновок суду апеляційної інстанції визнається необґрунтованим.
84.          Верховний Суд звертає увагу на взаємовиключні висновки суду апеляційної інстанції, який вказав про не доведення Фондом, що дії відповідачів щодо розірвання іпотечних договорів мали прямим наслідком знецінення права вимоги за вказаними кредитними договорами (тобто причинного зв`язку між поведінкою та шкодою) і при цьому вказав про неможливість визначення шкоди.
85.          Щодо не доведення Фондом зв`язку між діями посадових осіб та знеціненням вартості права вимоги за кредитними договорами, то Верховний Суд вважає такі висновки теж передчасними з огляду на таке.
86.          Відповідно до пункту 1.3. глави 1 розділу І Положення № 23 банк із метою визначення можливих втрат (збитків) невиконання боржником/контрагентом зобов`язань здійснює оцінку ризику невиконання ним таких зобов`язань (тобто ризику того, що виконання боржником зобов`язання проводитиметься з перевищенням строків, передбачених умовами договору, або в обсягах, менших, ніж передбачено договором, або взагалі не проводитиметься) за всіма активними банківськими операціями та наданими банком фінансовими зобов`язаннями.
87.          Згідно з пунктом 1.10. глави 1 розділу І Положення № 23:
активна банківська операція - операція з розміщення ресурсів банку, яка обліковується за активними балансовими рахунками банку або за активними рахунками позабалансового обліку. До таких операцій належать усі види кредитних операцій, операції з розміщення коштів на кореспондентських рахунках в інших банках, операції з придбання цінних паперів, інші активні банківські операції, уключаючи нараховані за всіма цими операціями доходи (далі - актив) 
заміна активу - припинення визнання одного активу в результаті визнання іншого щодо одного й того самого контрагента.
88.          Згідно з пунктом 2.4. глави 2 розділу І Положення № 23 банк здійснює оцінку фінансового стану боржника відповідно до вимог цього Положення. Банк, оцінюючи фінансовий стан боржника, визначає його кредито- та платоспроможність. Банк визначає кредитоспроможність боржника під час надання кредиту та в разі зміни первісних умов договору, у тому числі пов`язаних із фінансовими труднощами боржника. Банк визначає платоспроможність боржника протягом строку дії договору з періодичністю, визначеною цим Положенням.
89.          Відповідно до пункту 1.1. глави 1 розділу V Інструкції № 368 ліквідність банку - це здатність банку забезпечити своєчасне  виконання своїх грошових зобов`язань, яка визначається збалансованістю між строками і сумами погашення розміщених активів та строками і сумами виконання зобов`язань банку, а також строками та сумами інших джерел і напрямів використання коштів (надання кредитів, інші витрати).
Банківська діяльність піддається ризику ліквідності - ризику недостатності надходжень грошових коштів для покриття їх відпливу, тобто ризику того, що банк  не зможе розрахуватися в строк за власними зобов`язаннями у зв`язку з неможливістю за певних умов швидкої конверсії фінансових активів у платіжні засоби без суттєвих втрат.
У зв`язку з цим банки повинні постійно управляти ліквідністю, підтримуючи її на достатньому рівні для своєчасного виконання всіх прийнятих на себе зобов`язань з урахуванням їх обсягів, строковості й валюти платежів, забезпечувати потрібне співвідношення між власними та залученими коштами, формувати оптимальну структуру активів із збільшенням частки високоякісних активів з прийнятним рівнем кредитного ризику для виконання правомірних вимог вкладників, кредиторів і всіх інших клієнтів.
90.          Тобто протягом дії зобов`язання між боржником і банком останній здійснює моніторинг кредитоспроможності (на момент вирішення питання про надання кредиту) і платоспроможності (протягом всієї дії зобов`язання) боржника, у тому числі і під час зміни активу для ефективного управління ліквідністю банку. 
91.          Зміна певного активу на інший має бути обґрунтованою, зокрема для необхідності забезпечення швидкої конверсії фінансових активів, залучення високоякісних активів з прийнятним рівнем кредитного ризику. У такому випадку дослідженню підлягає актив, який припинено і який визнано.
92.          Верховний Суд зазначає, що для встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідачів і завданою шкодою необхідно дослідити ліквідність припиненого активу (іпотеки) на момент його припинення і ліквідність нового активу, прийнятого в забезпечення зобов`язання, їх співвідношення.
93.          Суди попередніх інстанцій відхилили посилання Фонду на звіт НБУ про інспектування Банку за період з 01.10.2012 по 01.12.2015, у якому, зокрема, йшлося про наявність суттєвих концентрацій (85, 31 % кредитного портфеля, або 82, 59 % загальних активів банку) за позичальниками, у яких взагалі відсутнє забезпечення (з травня 2015 року вони практично не здійснюють обслуговування боргу), обмежившись тим, що у ньому не зазначається, що рішення кредитного комітету та наглядової ради від 15.04.2018 щодо звільнення з-під обтяження нерухомого майна відповідають ознакам ризикової діяльності.
94.          При цьому згідно зі звітом загальною метою інспектування була загальна оцінка: якості активів, достатності капіталу, менеджменту, надходжень, ліквідності чутливості до ринкових ризиків, якості управління операційним ризиком, а не конкретні рішення органів Банку.
95.          Натомість, суди, у порушення вимог статей 236, 238, 282 ГПК України, не спростували та не відхилили доводи Фонду, що у звіті НБУ встановлено факт наявності суттєвих концентрацій за позичальниками, у яких взагалі відсутнє забезпечення та відповідність таких дій статті 92 ЦК України, статті 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність", Положенню № 23, Інструкції № 368 і внутрішнім документам Банку, які регулюють питання кредитних ризиків в розрізі кредитних договорів №538/11/08 від 27.11.2008, №302/06/08 від 05.06.2008 та рішення щодо вивільнення нерухомого майна з-під обтяження.
96.          При цьому Верховний Суд вважає помилковим висновок судів попередніх інстанцій щодо неможливості встановлення обставин забезпечення за іпотечними договорами від 27.10.2011 № 2251 і від 29.12.2011 № 2886 з огляду на те, що суд апеляційної інстанції встановив факт існування та списання іпотечного забезпечення на суму 465 500 000, 00 грн, перелік договорів, які забезпечувались такою іпотекою, що надає можливість оцінити дії посадових осіб в контексті дотримання ними фідуціарних обов`язків.
97.          Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій не надали правової оцінки діям відповідачів на предмет дотримання вимог чинного законодавства та їх фідуціарних обов`язків, не проаналізували дії на предмет дотримання приписів нормативних актів, які регулюють банківську діяльність та внутрішніх регулятивних актів.
98.          Верховний Суд погоджується з доводами Фонду, що цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини заподіювача шкоди (стаття 1166 ЦК України). Відповідний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 23.01.2018 у справі № 753/7281/15-ц. Тому спростування цієї вини (у тому числі з підстав вини самого позивача в заподіяній шкоді) є процесуальним обов`язком її заподіювача.
99.          У частині першій статті 614 ЦК України зазначено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Таким чином, виною є невжиття особою всіх належних від неї заходів для запобігання заподіянню шкоди ("поведінкова концепція вини").
100.          Відповідачі в межах наданих їм процесуальних прав та визначених процесуальних обов`язків повинні спростувати доводи та докази позивача, а також у свою чергу навести обставини та доводи, які свідчили б про відповідність їх діяльності інтересам банку та про відсутність підстав для їх відповідальності.
101.          Аналіз норм Закону України "Про банки і банківську діяльність", зокрема глави 7 цього Закону, дозволяє зробити висновок, що доказами виконання свого обов`язку вживати своєчасних заходів для запобігання настанню неплатоспроможності банку можуть бути дані, які підтверджують обставини, що власники істотної участі, керівник, члени ради, члени виконавчого органу, посадові особи іншого органу управління вжили заходів для запобігання ризиковій діяльності; для недопущення в діяльності банку ознак, наявність яких є підставою для висновку НБУ про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, зокрема, через вплив на управління чи діяльність юридичної особи (у тому числі шляхом ухвалення рішень про винесення на розгляд загальних зборів учасників банку питання ризикової діяльності); відновлення платоспроможності банку; встановлення осіб, відповідальних за ризикову діяльність тощо (пункт 118 постанови Верховного Суду від 25.07.2022 у справі № 922/2860/18).
102.          Південно-західний апеляційний господарський суд у оскаржуваній постанові також дійшов висновку, що цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини заподіювача, спростування якої є процесуальним обов`язком її заподіювача.
103.          Водночас суди попередніх інстанцій, відмовляючи в задоволенні позову, дійшли висновку щодо відсутності причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідачів і негативними наслідками та не досліджували доводи відповідачів щодо відсутності вини. Тому доводи касаційної скарги щодо передчасності висновків судів попередніх інстанцій знайшли своє підтвердження.
104.          Верховний Суд у силу приписів частини другої статті 300 ГПК України обмежений в праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
105.          Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
106.          Частиною третьою статті 310 ГПК України визначено, що підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
107.          Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки суди не дослідили зібрані у справі докази, не встановили фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи. Зокрема, суди не врахували звіт НБУ про інспектування Банку в період з 01.10.2012 до 01.12.2015 щодо відповідності дій посадових осіб кредитним ризикам по спірним операціям.
108.          Під час нового розгляду справи суду необхідно з`ясувати обставини справи щодо наявності або відсутності шкоди, завданої банку або його кредиторам, наявності / відсутності протиправної поведінки у діях посадових осіб Банку в розумінні статті 92 ЦК України, статті 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність", Положення № 23, Інструкції № 368 і внутрішніх документів Банку, які регулюють питання кредитних ризиків та причинного зв`язку між такими діями і завданою шкодою, з урахуванням документів що підтверджують або ж спростовують відповідні обставини.
Розподіл судових витрат
109.          У зв`язку із скасуванням судових рішень і передачею справи на новий розгляд, розподіл судових витрат у справі, в тому числі понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 300, 301, пунктом 2 частини першої статті 308, статтями 310, 314 - 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб задовольнити частково.
2.          Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.02.2023 та рішення Господарського суду Одеської області від 11.05.2022 у справі № 910/13325/21 скасувати.
3.          Справу № 910/13325/21 передати на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          І. Кондратова

Судді                                                                                                    Г. Вронська

                                                                                                    Н. Губенко