П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/28240/22 
                                                            Головуючий у 1-й інстанції: Попова Оксана Гнатівна 
                                                            Суддя-доповідач:  Смілянець Е. С. 
05 липня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Полотнянка Ю.П.  Драчук Т. О. 

          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 січня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про  визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в листопаді 2022 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в суд із позовом, в якому просив:
- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення позивача з військової служби без проведення остаточного розрахунку, а саме без проведення виплати належного грошового забезпечення в сумі 48585,23 грн.;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити середній заробіток за 850 днів затримки повного розрахунку при звільненні за період з 19.06.2020 по 16.10.2022 включно, обчислений шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість днів затримки виплати розрахунку при звільненні, та компенсацію втрати частини доходів у зв`язку із порушенням строків їх виплати на суму невиплаченого грошового забезпечення за весь час затримки виплати - за період з 29.01.2020 по день фактичної виплати 17.10.2022.
Житомирський окружний адміністративний суд рішенням від 11.01.2023 позов задовольнив частково. Визнав протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні із 19.06.2020 по 16.10.2022.
Зобов`язав військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 19.06.2020 до 16.10.2022 в сумі 48212 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що за наявності спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку в розумінні частини 1 статті 117 Кодексу законів про працю України є безпідставним. 
Вважає, що в порівнянні із виплаченою сумою компенсації, суму розраховану відповідно до Постанови КМУ від 08.02.1995 року №100 не можна вважати співмірною, оскільки вона значно перевищує суму такої компенсації. Крім того виплата середнього заробітку проводиться не більше ніж за шість місяців. 
Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу відповідно до ст. 304 КАС України.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства    України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Виходячи з приписів ст.ст. 311, 263 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 18.06.2020 №125 позивач звільнений з військової служби та виключений зі списків особового складу з 18.06.2020.
Як слідує із матеріалів справи, 17.10.2022 позивачу здійснено виплату грошового забезпечення після звільнення з військової служби в загальній сумі 48585,23 грн. Вказаний факт не заперечується відповідачем.
Вважаючи бездіяльність відповідача щодо непроведення нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні протиправною, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює порядок проходження військової служби, чітко не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату всіх належних сум звільненим військовим, з метою забезпечення принципу рівності прав та недискримінації у трудових відносинах Верховний Суд прийшов до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними, відтак поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби та пов`язані з обов`язком провести виплату усіх належних працівнику коштів при звільненні з роботи (зі служби).
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 у справі №910/4518/16 стягнення з роботодавця середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, за весь час затримки по день фактичного розрахунку) за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності, який застосовується у розмірі середнього заробітку, спрямований на захист прав звільнених працівників на отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій).
Згідно зі ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму. Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні встановлена статтею 117 КЗпП України, згідно з якою при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника.
Таким чином, Верховний Суд прийшов до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби (такий висновок Верховного Суду викладений також у постановах від 31.10.2019 у справі №2340/4192/18, від 30.04.2020 у справі №140/2006/19 та від 20.05.2020 у справі № 816/1640/17)
Крім того, слід враховувати висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17, де Велика Палата зазначила, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Зазначено також, що з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Як встановлено судом першої інстанції, за результатами розгляду даної справи, відповідач, всупереч нормам чинного законодавства, не здійснив з позивачем повного розрахунку при звільненні, що є підставою для застосування до відповідача відповідальності, передбаченою ст. 117 КЗпП України.
Тобто,  позивач має право на отримання компенсації у відповідності до частини 2 статті 117 КЗпП України за період з моменту звільнення і до отримання розрахунку.
Також суд першої інстанції враховував, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Разом з тим, враховуючи правові позиції Верховного Суду в постанові від 30 жовтня 2019 року по справі №806/2473/18, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі №806/345/16, від 18.07.2018 у справі №825/325/16, від 04.04.2018 у справі №524/1714/16-а, у постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 у справі №6-39цс11 щодо врахування істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку, суд вважав, що оскільки сума невиплачених вчасно позивачу коштів становить 48 585,23 грн, відповідно, істотність частки невиплачених сум в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку за період з 19.06.2020 по 16.10.2022 становить 12,8% (48 585,23 : 376 694,50 х 100), тому сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 12,8% розраховується наступним чином: 443,17 грн (середньоденний заробіток позивача) х 12,8% = 56,72 грн середньоденна сума відшкодування з урахуванням істотності частки; 56,72 грн х 850 ( днів затримки розрахунку) = 48 212 грн.
Натомість, судом першої інстанції не враховано, що відповідно до статті 117 КЗпП України, в редакції Закону України "Про внесення змін в законодавчі акти України щодо оптимізації трудових відносин" від 01.07.2022 № 2352-IX (далі -   Закон № 2352-IX ), чинній на час звернення із позовом, у разі невиплати звини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
Передбачений частиною 1 статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України. При цьому, визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, з 19.07.2022  за затримку виплати належних сум при звільненні звільнений працівник має право на отримання середнього заробітку за весь час затpимки по день фактичного розpахунку але не більше ніж за шість місяців.
Колегія суддів апеляційного суду переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг враховує, що як видно з матеріалів цієї справи, період протягом якого відповідач не виконував свій обов`язок щодо виплати належних позивачеві, як звільненому працівникові сум, становить з 19.06.2020 по 16.10.2022.
Наведене дає підстави для висновку, що відповідач не дотримався обов`язку виплатити позивачу при звільненні всіх належних позивачеві сум.
Суд констатує, що предметом спору у справі є несвоєчасний розрахунок при звільненні позивача та наявність підстав для виплати середнього заробітку за весь час затримки, як просить позивач.
Разом з тим, суд зазначає, що порушення щодо невиплати позивачу належних сум є триваючим. Остаточний розрахунок проведено 17.10.2022.
Позивач з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку звернувся 01.11.2022.
При цьому, з 19.07.2022 діє редакція ст.117 КЗпП України, якою передбачено, що роботодавець повинен виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більше як за шість місяців.
Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1 від 25.11.2022 №1/1595 середньоденне грошове забезпечення позивача становить 441,17 грн.
Таким чином, військова частина НОМЕР_2 повинна виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більше як за шість місяців, тобто за період з 19.06.2020 по 19.12.2020 (не більше ніж 182 календарних дні), а саме 80292,94 грн (182*441,17).
Разом з тим, за висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
30 листопада 2020 року Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду ухвалив постанову у справі № 480/3105/19, у частині, що стосується виплати середнього заробітку за час затримки фактичного розрахунку, зазначив про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Наведений підхід до вирішення питання обрахунку належного до виплати розміру середнього заробітку підтримано Верховним Судом у низці постанов, зокрема від 23 грудня 2020 року у справі № 825/1732/17, від 29 грудня 2020 року у справі № 520/11337/18.
При цьому з матеріалів справи встановлено, що істотність частки невиплачених працівникові сум (співвідношення невиплачених після звільнення сум в розмірі 158574,62 грн в порівнянні із загальною сумою, яка підлягала виплаті позивачу на день звільнення з урахуванням рішень судів  - 391 301,91 грн) становить 40,52 %.
На підставі вказаного, матеріалів справи, з урахуванням ст.308 КАС України, ст.117 КЗпП України, постанови Верховного Суду від 30 листопада 2020 року по справі №480/3105/19, постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року по справі №761/9584/15-ц, колегія суддів приходить до висновків, що співрозмірною сумою середнього заробітку затримки повного розрахунку при звільненні є сума в розмірі   32 534,70 грн (80292,94  грн*40,52 %).
При цьому, зазначена сума є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податку з доходів та інших обов`язкових платежів. Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду 08 листопада 2018 у справі №805/1008/16-а.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку. 
Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 КАС України.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом ч. 1 ст. 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.  
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1  задовольнити  частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 січня 2023 року  змінити  виклавши абзац третій рішення суду наступного змісту: "Стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 19.06.2020 по 19.12.2020 в сумі 32  534 (тридцять дві тисячі п`ятсот тридцять чотири) грн 70 коп, з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів .
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.  

Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Полотнянко Ю.П.    Драчук Т. О.