Ухвала
іменем України 
 
02 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 676/3151/19
провадження № 51-5793 ск 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 квітня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 04 липня 2023 року,
встановив:
За вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області            від 26 квітня 2023 рокуОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Княжпіль Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , в силу статті 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) не судимого,засуджено за частиною 1 статті 122 ККдо покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Також, ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 121 КК (за обвинуваченням, підтриманого потерпілим після зміни його прокурором), та виправдано на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) в зв`язку з недоведеністю  наявності в його діянні складу кримінального правопорушення.
Постановлено частково задовольнити цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 до ОСОБА_5 про стягнення майнової та моральної шкоди, завданих злочином, а також процесуальних витрат на правову допомогу.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 11127,80 грн майнової шкоди, завданої злочином; 100 000 грн моральної шкоди, завданої злочином;                                      10 000 грн процесуальних витрат на правову допомогу.
В задоволенні решти вимог позовної заяви відмовлено.
За цим вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 122 КК, за таких обставин.
06 лютого 2019 року близько 23:30 хв. неподалік автобусної зупинки, що в м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області по просп. Грушевського, 41А, біля припаркованого автомобіля марки «Daewoo» моделі «Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_1 ,             ОСОБА_5 спільно із особою, щодо якої ухвалою від 23 червня 2022 року Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області кримінальне провадження було закрито на підставі пункту 5 частини 1 статті 284 КПК (надалі - особою, провадження щодо якої закрито) підійшли до ОСОБА_6 , з яким у них раптово виникла словесна суперечка на ґрунті відмови останнього відвезти їх на автомобілі у необхідне їм місце, та під час конфлікту ОСОБА_5 спільно з особою, провадження щодо якої закрито, прийняли рішення про завдання тілесних ушкоджень потерпілому.
Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи групою осіб за попередньою змовою ОСОБА_5 , умисно завдав кулаком правої руки двічі удар в ліву сторону обличчя ОСОБА_6 та 10 ударів кулаками обох рук, ліктями по голові та тулубу потерпілого, а особа, провадження щодо якої закрито, умисно завдала 5 ударів кулаками обох рук по голові та тулубу потерпілого.
В подальшому, ОСОБА_6 з метою уникнення завдання ударів сів за кермо свого автомобіля марки «Daewoo» моделі «Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_1 , та почав рух по просп. Грушевського в напрямку м. Хмельницький, та тоді ж у цей час          ОСОБА_5 своєю лівою рукою схопився за передні ліві двері вказаного транспортного засобу, правою - за дах, лівою ногою став на поріг кузова, а правою ногою умисно завдав ще 16 ударів по голові, лівій руці та лівій частині тулуба ОСОБА_6 .
Після того, як ОСОБА_6 на вищевказаному автомобілі проїхав відстань близько 100-150 метрів та зупинив свій транспортний засіб, а ОСОБА_5 сів на ноги потерпілого спереду та умисно завдав 12 ударів кулаками та ліктями обох рук по тулубу, після чого вони покинули салон автомобіля.
Згодом до них підійшла особа, провадження щодо якої закрито, яка умисно штовхнула своїми руками об праве плече ОСОБА_6 , а ОСОБА_5 умисно завдав декілька ударів кулаком правої руки в область обличчя зліва останнього, в результаті чого ОСОБА_6 присів, а після того, як останній знову піднявся на ноги, ОСОБА_5 та особа, провадження щодо якої закрито, умисно завдали ще по 5 ударів кулаками обох рук по його тулубу, в результаті чого потерпілий упав на землю спиною та перевернувся на правий бік.
Далі, ОСОБА_5 умисно завдав своєю ногою 7 ударів по лівій стороні спини потерпілого, після чого останній перевернувся на живіт. В подальшому, ОСОБА_5 умисно завдав 4 удари ногою по правій стороні обличчя ОСОБА_6 , а особа, провадження щодо якої закрито, умисно завдала ногою 7 ударів по лівій стороні обличчя потерпілого.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 04 липня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 з доповненнями захисників ОСОБА_8 ,      ОСОБА_4 залишено без задоволення, а вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 квітня 2023 року щодо                        ОСОБА_5 - без зміни.
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну вказаних судових рішень щодо засудженого та призначення йому покарання із застосуванням положень статті 75 КК, тобто без ізоляції від суспільства. Посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції в порушення             статті 419 КПК залишив без відповіді деякі доводи апеляційної скарги захисників щодо призначеного засудженому покарання.
Так, зазначає про те, що апеляційним судом не враховано, що кримінальне правопорушення ОСОБА_5 було вчинено у лютому 2019 року; під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції засуджений виконував всі обов`язки, що покладені на нього відповідно до КПК; він повністю змінив свій спосіб життя, зокрема, зайнявся господарством, придбав корів для розвитку фермерського господарства, про що свідчать паспорти на тварин, долучені до матеріалів кримінального провадження при розгляді апеляційної скарги; під час війни після загибелі батька у червні 2022 року став волонтером Громадської організації «Союз матерів «Захист» та Благодійної організації «З Надією і Любов`ю»; також ОСОБА_5 має інші позитивні характеристики, а саме від Храму «СВ. Первоверховних апостолів Петра і Павла», де він є прихожанином і допомагає у відновленні храму.
Тому, вважає, що після вчинення кримінального правопорушення протягом чотирьох років по даний час ОСОБА_5 став на шлях виправлення і своєю поведінкою довів це, а зазначені обставини суттєво знижують його суспільну небезпечність.
На думку захисника, спотворення судом даних щодо особи засудженого внаслідок неправильно оцінених обставин призвело до призначення необґрунтовано суворого покарання.
Також, захисник зазначає про те, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи захисту про недостатню вмотивованість неможливості виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, що призвело до порушення вимог                  статті 370 КПК.
Крім того, вважає, що судом помилково зроблено висновок про те, що ОСОБА_5 не розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, визнав вину часткового лише під тиском зібраних у провадженні доказів, не виявив жалю і не вживав достатніх заходів щодо відшкодування шкоди та досягнення порозуміння з потерпілим. Зокрема, зазначає про те, що під час судового розгляду засуджений щиро зізнався суду, що не пам`ятає всіх обставин вчинення ним кримінального правопорушення, при цьому, він відшкодував у повному обсязі моральну та матеріальну шкоду потерпілому, неодноразово просив вибачення в останнього на приватних зустрічах і в судовому засіданні.
Вказує на те, що такі обставини необґрунтовано не оцінені судом як такі, що пом`якшують покарання та є підставою для застосування щодо засудженого положень статті 75 КК.
Отже, захисник вважає, що призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі з відбуванням його реально, є помилковим та суперечить загальним засадам призначення покарання, визначеним статтею 65 КК, оскільки засуджений став на шлях виправлення, присвятив своє життя допомозі іншим, ставши волонтером у громадських організаціях, розвиває фермерське господарство, одружився, має на утриманні неповнолітню дитину та вагітну дружину.
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, зокрема, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення засудженим ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 122 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі захисником не оспорюються та не заперечуються. 
Доводи захисника про невідповідність призначеного покарання засудженому через суворість та можливість призначення йому більш м'якого покарання без ізоляції від суспільства є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до статті 65 КК при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
За частиною 1 статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання в межах санкції    частини 1 статті 122 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки врахував, що         ОСОБА_5 вчинив умисний нетяжкий злочин, а також характер вчиненого діяння, форму вини, велику кількість завданих ударів та їх наслідки для здоров`я потерпілого, ту обставину, що засуджений разом із особою, провадження щодо якої було закрито, фізично переважаючи потерпілого, напали на нього у безлюдному місці та у темну пору доби, коли сторонні особи на могли надати допомогу.
 
Крім того, судом зважено на дані щодо особи засудженого, який вважається не судимим відповідно до положень статей 89, 108 КК, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, не працевлаштований, перебуває у фактичних шлюбних відносинах та має малолітню дитину, за місцем проживання Княжпільською сільською радою Кам`янець-Подільського району Хмельницької області характеризується позитивно, як такий, щодо якого скарг від сусідів не надходило. При цьому, суд першої інстанції акцентував увагу на тому, що позитивна характеристика за місцем проживання не є обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки виключно констатує відсутність скарг на особу та не свідчить про знижений ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення чи про меншу суспільну небезпеку особи засудженого.
 
Також, міськрайонний суд визнав вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, обставиною, яка обтяжує покарання та не встановив обставин, які його пом`якшують.
Водночас, судом встановлено, що засуджений не розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, не висловлював жаль та осуд своєї поведінки, не просив пробачення у потерпілого, не відшкодовував завдану шкоду, визнав свою вину частково, на досудовому розслідуванні давав неправдиві показання щодо власної ролі у вчиненому. 
При призначенні покарання судом першої інстанції зважено на досудову доповідь представника персоналу органу пробації щодо високого ризику вчинення ОСОБА_5 повторних кримінальних правопорушень та небезпеки для суспільства.
Тому, міськрайонний суд, врахувавши високий ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та особу винуватого, дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 найбільш суворого покарання, визначеного частиною 1     статті 122 КК, у виді позбавлення волі у максимальних межах санкції статті, оскільки саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК, тобто буде справедливим та пропорційним за вчинений злочин та є достатнім для виправлення засудженого, а також буде запобігати вчиненню нових кримінальних правопорушень як останнім, так і іншими особами.
Разом з тим, суд першої інстанції врахував думку потерпілого щодо призначення ОСОБА_5 суворого та реального покарання, відсутності обставин, що пом`якшують покарання, наявності обставини, що обтяжує покарання, суд не вбачав підстав для застосування щодо засудженого положень статті 75 КК та звільнення його від покарання з випробуванням.
Перевіряючи вказаний вирок суду, апеляційний суд додатково зважив на суспільну небезпечність вчиненого засудженим кримінального правопорушення, яке є нетяжким; його особу; спосіб та механізм завдання тілесних ушкоджень; наслідки, що настали; обтяжуючу покарання обставину; думку потерпілого, який просив виключно суворо покарати засудженого, та дійшов висновку про те, що обране ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових правопорушень, тобто ґрунтується на вимогах закону.
При цьому, апеляційний суд не погодився з твердженнями сторони захисту про призначення явно несправедливого покарання внаслідок його суворості та зазначив, що судом першої інстанції були враховані ті обставини на які є посилання в апеляційній скарзі та доповненнях до неї сторони захисту.
Водночас апеляційний суд вважав, що наявність на утриманні ОСОБА_5 вагітної дружини та малолітньої дитини; відшкодування засудженим шкоди потерпілому після ухвалення вироку; наявність наміру проходити службу в ЗСУ; здійснення волонтерської діяльності, не є в даному випадку підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням, або призначення більш м`якого покарання, оскільки це не спростовує встановлених судом обставин і висновків та не дає підстав вважати, що виправлення засудженого можливе без відбування покарання.
При цьому, на переконання суду апеляційної інстанції вказані обставини не завадили засудженому вчинити умисний злочин та завдати потерпілому значну кількість тілесних ушкоджень внаслідок ударів руками та ногами виключно в життєво важливі органи.
Також апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_5 , визнав вину, провів відшкодування завданої шкоди та попросив вибачення у потерпілого вже після проголошення вироку суду та його засудження до реального строку покарання. Разом з тим, до вироку суду, фактично протягом років, коли тривало досудове розслідування та судовий розгляд, вину у вчиненні кримінального правопорушення засуджений визнавав частково, під тиском зібраних у провадженні доказів, при цьому, спроби виправити ситуацію та знайти порозуміння з потерпілим не вчиняв і не намагався вчинити. 
З огляду на зазначене, апеляційний суд не вбачав підстав для призначення засудженому покарання із застосуванням положень статті 75 КК.
З такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій погоджується і колегія суддів, оскільки призначене покарання відповідає характеру і ступеню тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення та всім обставинам кримінального провадження.При тому, що врахуванню підлягають обставини у їх сукупності та не надається перевага одним обставинам над іншими, як про це ставить вимогу захисник.
При цьому, переконливих доводів щодо зміни судових рішень та призначення засудженому покарання із застосуванням положень статті 75 КК у касаційній скарзі захисника не наведено.
Отже, доводи захисника є безпідставними, оскільки судом апеляційної інстанції враховано, що засуджений має на утриманні вагітну дружину та малолітню дитину; відшкодував шкоду потерпілому після ухвалення вироку; має намір проходити службу в ЗСУ, здійснює волонтерську діяльність.
Водночас, посилання захисника на те, засуджений розвиває фермерське господарство та має позитивні характеристики від Храму «СВ. Первоверховних апостолів Петра і Павла», де він є прихожанином і допомагає у відновленні храму, не дають підстави для пом`якшення покарання з урахуванням характеру та обставин вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до частини 1 статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Враховуючи викладене, підстав вважати, що покарання, призначене засудженому ОСОБА_5 , є явно несправедливим через суворість, немає.
 
Ухвала ж апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК, а його висновки про залишення апеляційної скарги захисника без задоволення належним чином мотивовані. Вважати ці висновки необґрунтованими чи сумнівними підстав немає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегією суддів не встановлено.
Таким чином, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які потребують перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення касаційної скарги немає.
Зважаючи на викладене, керуючись пунктом 2 частини 2 статті 428 КПК, Суд
 
постановив:
Відмовити захиснику  ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області  від 26 квітня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 04 липня         2023 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                        ОСОБА_3