ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2023 року	Львів	Справа № 260/4241/22 пров. № А/857/4150/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді                                   Курильця А.Р.,
суддів                                                         Мікули О.І., Пліша М.А.,
з участю секретаря                                   Хомича О.Р.,
представника відповідача                        Тарасюк О.О. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 січня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Оперативного командування ЗСУ " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування наказу,-

суддя в 1-й інстанції – Микуляк П.П.,
час ухвалення рішення – 16.01.2023 року, 14:44 год.,
місце ухвалення рішення – м.Ужгород,
дата складання повного тексту рішення – 26.01.2023 року,

                                                     в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Оперативного командування ЗСУ " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування наказу.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 січня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказа т.в.о. Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " №455 від 14 вересня 2022 року, в частині звільнення майора ОСОБА_1 з посади начальника відділення оперативних чергових Закарпатського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки та призначення ОСОБА_1 на посаду командира мінометного взводу - старшим офіцером на мінометній батареї гірсько-штурмового батальйону ІНФОРМАЦІЯ_2 -штурмової бригади. Поновлено ОСОБА_1 на посаду начальника відділення оперативних чергових Закарпатського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про відмову в задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що позивач звільнений з військової служби за станом здоров`я, а відтак поновлення його на військовій службі на посаді начальника відділення оперативних чергових Закарпатського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки є незаконним.
Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала, просить рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 січня 2023 року скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позову.          
Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про час і місце апеляційного розгляду справи, і оскільки їхня явка в судове засідання не визнана судом обов`язковою, апеляційний розгляд справи проведено у їхній відсутності на підставі наявних документів про права і взаємовідносини сторін. 
          Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.
          Постановляючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем проігноровано пп.3 п.82. Положення №1153/2008, яким передбачено причини призначення військовослужбовців на нижчі посади. 
          Проте, колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції помилковими, з огляду на наступне.
          Судом встановлено, що позивач проходив службу у Збройних Силах України з 01 серпня 1998 року та на час подання позовної заяви перебував на військовій службі в Закарпатському обласному територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки з 07 червня 2018 року.
Із 16 грудня 2020 року позивач проходить військову службу на посаді начальника відділення оперативних чергових Закарпатського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”.
Згідно довідки ІНФОРМАЦІЯ_3 №2131/4 від 03.05.2022 року позивач приймав безпосередню участь у бойових діях в АТО та ООС в період з 31.08.2014 року по 28.11.2014 року, з 11.12.2014 року по 24.02.2015 року, з 20.05.2015 року по 10.06.2015 року, з 02.07.2015 року по 12.11.2015 року, з 05.03.2016 року по 29.04.2016 року, з 17.05.2016 року по 15.07.2016 року, з 30.07.2016 року по 27.12.2016 року, з 26.08.2017 року по 02.10.2017 року.
Згідно посвідчення серії НОМЕР_2 від 28 травня 2015 року позивач отримав статус учасника бойових дій.
15 лютого 2022 року, на підставі розпорядженням військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 04.02.2022 року №677/6, Військово-лікарською комісією військової частини НОМЕР_3 було проведено огляд ОСОБА_1 .
Свідоцтвом про хворобу №30 за результатом проведеного огляду було встановлено діагноз та постанова ВЛК про причинний зв`язок захворювання, поранення, контузії, каліцтва: Гіпертонічна хвороба, друга стадія, ступінь два. Гіпертензивне серце (гіпертрофія міокарда лівого шлуночка). Ризик 3 (високий), захворювання пов`язане із захистом Батьківщини. шемічна хвороба серця. Атеросклеротичний кардіосклероз з порушенням ритму у вигляді поодинокої суправентрикулярної екстрасистолії. Атеросклероз аорти. СН І. Вузловий зоб першої стадії, еутиреоз (клінічно). Аліментарно-конституціональне ожиріння II ступеня. Хронічна цервікалгія, ремісія. Обмежений міжхребцевий остеохондроз шийного, грудного відділів хребта, лівобічний сколіоз першого ступеня поперекового відділу хребта з больовим синдромом при фізичних навантаженнях, з незначним порушенням функції хребта.
Крім того, за результатом військово-лікарської комісії позивач визнано обмежено придатним до військової служби на підставі статей 39б, 40в, 64в графи III Розкладу хвороб.
Відповідно до Довідки до акту огляду МСЕК №184 від 22 березня 2022 року Обласного центру медико-соціальної експертизи Департаменту охорони здоров`я Закарпатської ОДА позивачу було встановлено третю групу інвалідності та протипоказана робота зі значним фізичним, психо-емоційним та вираженим стато-динамічним навантаженням, ненормованим робочим днем, нічним чергуванням.
05 квітня 2022 року Департаментом соціальної політики Ужгородської міської ради позивачу видано посвідчення серії НОМЕР_4 про встановлення 3 групи інвалідності із терміном дії до 01 квітня 2023 року
14 вересня 2022 року пунктом 9 наказу командувача оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” №445 ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділення оперативних чергових Закарпатського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” та призначено на посаду командира мінометного взводу - старшого офіцера на мінометній батареї гірсько-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_5 .
18 листопада 2022 року, на підставі розпорядженням начальника Закарпатського ОТЦК та СП від 27.10.2022 року №11521/6, Військово-лікарською комісією військової частини НОМЕР_3 було проведено огляд ОСОБА_1 .
Свідоцтвом про хворобу №1027 за результатом проведеного огляду було встановлено діагноз та постанова ВЛК про причинний зв`язок захворювання, поранення, контузії, каліцтва: Гіпертонічна хвороба, друга стадія, ступінь три, гіпертензивне серце, Ризик 4 (дуже високий), захворювання пов`язане із захистом Батьківщини.          Ішемічна хвороба серця. Стенокардія напруги, стабільна. ФК II. Кардіосклероз атеросклеротичний з порушенням ритму у вигляді поодинокої шлуночкової екстрасистолії з періодами бігемінії. Атеросклероз аорти. Недостатність мітрального клапана І стадії. Легенева гіпертензія І ступеня. СН ІІ А з незначно зниженою систолічною функцією лівого шлуночка (ФВ-48%). Вузловий зоб першої стадії, еутиреоз клінічно. Аліментарно-конституціональне ожиріння ІІІ ступеня. Хронічна вертеброгенна цервікотораколюмбалгія, ремісія. Обмежений міжхребцевий остеохондроз шийного, грудного та поперекового відділів хребта, деформуючий спондильоз шийного відділу хребта другої стадії, грудного відділу першої стадії з больовим синдромом при фізичних навантаженнях, з незначним порушенням функції хребта.
Крім того, за результатом військово-лікарської комісії позивач визнано непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку на підставі статей 40а графи III Розкладу хвороб.
21 листопада 2022 року наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 №328 ОСОБА_1 начальника відділення оперативних чергових ІНФОРМАЦІЯ_3 вважати таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця проходження служби в м. Мукачево, 21 листопада 2022 року виключений із списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 .
23 листопада 2022 року наказом командира Військової частини НОМЕР_5 №320 ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу частини, на всі види забезпечення та допущено до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою командира взводу управління мінометної батареї гірсько-штурмового батальйону.
          06.01.2023 року позивач звернувся з рапортом про звільнення його з військової служби за станом здоров`я.
          Відповідно до наказу командира військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 16.02.2023 року №107 ОСОБА_1 звільнений з військової служби (за станом здоров`я).
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За змістом статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
За змістом частин першої, другої статті 17 Закону України від 06 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Статтею 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" визначено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 з 5:30 год. 24 лютого 2022 року в Україні введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації. В подальшому Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022 воєнний стан продовжений до 19.02.2024.
Згідно норм ч. 1, 4 ст.2 Закону України 25.03.1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі Закон № 2232) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. . Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом, які вважаються військовослужбовцями.
Спеціальними нормами, які регулюють проходження військової служби є Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008. (далі по тексту - Положення №1153/2008).
Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Пунктом 83 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі – Положення №1153/2008) передбачено, що військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.
У відповідності до пункту 110 Положення №1153/2008 переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.
Пунктом 112 Положення №1153/2008 визначено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
- неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.
Відповідно до абзацу другого пункту 257 Положення №1153/2008, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 нього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
З аналізу даних правових норм слідує, що військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.
При цьому, в особливий період призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 Положення.
З огляду на вказане вбачається, що оскаржуваний позивачем наказ т.в.о. Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " №455 від 14 вересня 2022 року прийнято на підставі пунктів 82, 257 Положення №1153/2008 з метою захисту інтересів держави у зв`язку з введенням воєнного стану в Україні.
При цьому, слід зазначити, що позивач не підпадає під випадки, визначені пунктом 112 Положення №1153/2008, за наявності яких необхідна згода військовослужбовця при переміщенні на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої.
Стосовно стану здоров`я позивача, то враховуючи обмежену придатність позивача, встановлену, свідоцтвом про хворобу №30, ОСОБА_1 протипоказана служба у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спец спорудах, якими 128 окрема Гірсько-штурмова бригада не є.
Покликання на Свідоцтво про хворобу №1027 та но той  факт, що позивача визнано непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку на підставі статей 40а графи III Розкладу хвороб, колегія суддів не бере до уваги, оскільки дані події і документи мали місце вже після видання оскаржуваного наказу і на час його видачі не існували.
          Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
          З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Військова частина НОМЕР_1 )  є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, через що рішення суду про відмову в задоволенні позову підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.
          Керуючись ст.ст.308,311,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

                                                   п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Військова частина НОМЕР_1 ) задовольнити.
Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 січня 2023 року у справі № 260/4241/22 – скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	А. Р. Курилець 	
судді	 	О. І. Мікула 	
 	 	М. А. Пліш  	
Повне судове рішення складено 06 вересня 2023 року.