ПОСТАНОВА 
Іменем України

11 липня 2023 року                                                         м. Кропивницький

справа № 404/8928/21
провадження № 22-ц/4809/516/23 

       Кропивницький апеляційний суд у складі: 

               головуючого судді - Письменного О.А., 
               суддів - Голованя А.М., Чельник О.І., 
               при секретарі –  Федоренко Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Центральноукраїнського державного університету на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда у складі судді Іванової Н.Ю. від 08 грудня 2022 року у справі за позовом   ОСОБА_1 до Центральноукраїнського державного університету про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -  

встановив:

У листопаді 2021 року  ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Центральноукраїнського державного університету, просив визнати незаконним та скасувати наказ ректора Центральноукраїнського державного педагогічного університету імені Володимира Винниченка №168/1-ун від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення працівників університету від роботи у зв`язку із введенням заходів, спрямованих на запобігання виникнення і поширення коронавірусної хвороби (COVID-19)» щодо його відсторонення та стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату, яка була незаконно не нарахована та не виплачена за час з моменту незаконного відсторонення від роботи до дати ухвалення рішення у справі, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року.
Позов обґрунтував тим, що з 01 жовтня 2002 року він працює в Кіровоградському державному педагогічному університеті імені Володимира Винниченка, який в подальшому було перейменовано в Центральноукраїнський державний педагогічний університет імені Володимира Винниченка, 02 вересня 2019 року його було переведено на посаду старшого викладача кафедри фізичного виховання і оздоровчої фізичної культури. У зв`язку з реорганізацією кафедри, змінено назву на кафедру фізичного виховання і рекреаційно-оздоровчої роботи.
Вказав, що в листопаді 2021 року відповідач грубо порушив його конституційне право на роботу, а саме, у нього на роботі постійно незаконно вимагали медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та обмежували права як працівника щодо повноцінної роботи. А 08 листопада 2021 року його було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 з посиланням на відсутність у нього щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. При цьому вказав, що наказ не було вручено йому особисто, зі змістом наказу ознайомився самостійно 15 листопада 2021 року.
Вважає даний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки відповідач незаконно вимагав від неї інформацію щодо її щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, таке щеплення не відноситься до обов`язкових. Також, позивач вказав, що відповідачем винесено наказ про відсторонення без відповідного письмового підтвердження про її відмову від щеплення, яке складається лікарем у присутності свідків.
Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 грудня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ ректора Центральноукраїнського державного педагогічного університету імені Володимира Винниченка №168/1-ун від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення працівників університету від роботи у зв`язку із введенням заходів, спрямованих на запобігання виникнення і поширення короновірусної хвороби (COVID-19)» щодо відсторонення ОСОБА_1 .
Стягнуто з Центральноукраїнського державного педагогічного університету імені Володимира Винниченка на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 24 558,04 грн.
Стягнуто з Центральноукраїнського державного педагогічного університету імені Володимира Винниченка на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в сумі 1816 грн.
В апеляційній скарзі скаржник, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Зокрема вказав, що наказ про відсторонення від роботи позивача було прийнято у відповідності із ст.46 КЗпП України, наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153 та Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що 01 жовтня 2022 року, згідно запису у трудовій книжці, ОСОБА_1 був прийнятий на роботу в Кіровоградський державний педагогічний університет імені Володимира Винниченка, який в подальшому було перейменовано в Центральноукраїнський державний педагогічний університет імені Володимира Винниченка.
02 вересня 2019 року позивача було переведено на посаду старшого викладача кафедри фізичного виховання і оздоровчої фізичної культури. У зв`язку з реорганізацією кафедри, змінено назву на кафедру фізичного виховання і рекреаційно-оздоровчої роботи.
Наказом від 08 листопада 2021 року №168/1-ун «Про відсторонення працівників університету від роботи у зв`язку із введенням заходів, спрямованих на запобігання виникнення і поширення короновірусної хвороби (COVID-19)» ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року.
Відповідно до вказаного наказу, на виконання Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 № 1645-ІП, статті 46 Кодексу законів про працю України, постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (зі змінами і доповненнями станом на 03 листопада 2021р.), наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», підпункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236, ректором університету наказано, медичній службі (згідно поданих сертифікатів та довідок) визначити перелік працівників, які підлягають відстороненню від роботи через відмову або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність встановлених протипоказань, виданий закладом охорони здоров`я (додаток № 1). При формуванні переліку працівників враховувати наявність у працівників документа» (міжнародного або внутрішнього сертифіката отриманого у сімейного лікаря або сгенерованого на порталі «Дія»), що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, або одужання від зазначеної хвороби, або протипоказань до вакцинації, передбачених нормативними актами. Керівникам структурних підрозділів довести зміст даного наказу до працівників підрозділів, які підлягають відстороненню. 
Строк відсторонення встановлюється з 08 листопада 2021р. до отримання першої дози вакцини або подання медичного висновку про наявність встановлених протипоказань, виданого закладом охорони здоров`я. Проректору з науково-педагогічної роботи ОСОБА_2 , забезпечити виконання начальних планів шляхом заміни відсторонених науково-педагогічних працівників іншими викладачами відповідних/суміжних кафедр.
Підставою винесення вказаного наказу зазначена, постанова Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами і доповненнями станом на 03 листопада 2021р.), наказ Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», постанова Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236.
Встановивши дані обставини справи, суд дійшов висновку про незаконність винесеного наказу про відсторонення, оскільки роботодавцем при відстороненні позивача не було дотримано процедури його відсторонення, оскільки відповідачем не надано доказів, що позивача було повідомлено про необхідність надання документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я, як і не надано доказів, що він у встановленому законом порядку відмовився від цього обов`язкового профілактичного щеплення.
Апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі:
- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння,
- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;
- в інших випадках, передбачених законодавством.
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня  2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України  від 24 січня 2020 року № 90), Міністерство охорони здоров`я України  є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії          ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Накази Міністерство охорони здоров`я України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року   № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.
Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:
1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;
4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;
5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;
6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки                 і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року       № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:
- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;
- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;
- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;
- пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».
Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України від 24 лютого 1994 року № 4004-XII «Про забезпечення санітарного  і епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XII)  та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).
Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими,  з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики        у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).
Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30 серпня 2011 року        № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників  у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за  № 1159/19897.
Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.
Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.
Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.
Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку      з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби   з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення                  є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення,      а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Вказаний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).
Отже, відмова або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153.  Як виняток, невакцинований працівник може бути допущений до роботи, якщо надасть роботодавцю медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
При цьому саме працівник має надати роботодавцю документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
З огляду на те, що позивач не надав роботодавцю документи на підтвердження наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти COVID-19, відповідач правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення від роботи позивача, як наслідок, в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 необхідно було відмовити.
На викладене суд першої інстанції уваги не звернув, та внаслідок неповного з`ясування обставин справи, неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права відповідно до п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст.376 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга Центральноукраїнського державного університету є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову в задоволенні позовних вимог.
Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно частини шостої статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
За подання апеляційної скарги відповідачем було сплачено 2 724 грн судового збору, тому він підлягає компенсації за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, суд, - 

постановив:

Апеляційну скаргу Центральноукраїнського державного університету задовольнити.
Рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 грудня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Центральноукраїнського державного університету про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовити.
Сплачений Центральноукраїнським державним університетом судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 2724 грн компенсувати за рахунок держави.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 12.07.2023.

Судді: 

О.А.Письменний А.М. Головань О.І. Чельник