П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/491/23 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Божук Д.А. 
Суддя-доповідач -  Полотнянко Ю.П.   
04 серпня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Полотнянка Ю.П. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Драчук Т. О. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, в якому просила:
1. Визнати протиправною бездіяльність суб`єкта владних повноважень військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.09.2021 по день фактичного розрахунку 28.12.2022 включно.
2. Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку мри звільненні за період з 28.09.2021 по день фактичного розрахунку - 28.12.2022 включно, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення за останні два місяці служби, які передували дню звільнення.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.03.2023 позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в сумі 21451 (двадцять одну тисячу чотириста п`ятдесят одну) грн. 85 коп., з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, у якій просила змінити описову та резолютивну частину рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.03.2023 з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, в частині обрахунку суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, врахувавши при обчисленні всю невиплачену відповідачем на день звільнення заборгованість в загальнй сумі 82370,86 грн. 
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №177 від 13.08.2021, позивача виключено зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 28.09.2021.
Цим наказом передбачено виплату компенсації за неотримане речове майно в сумі 111389,85 грн.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 14.04.2022 по справі №560/2535/22 зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України нарахувати та виплатити ОСОБА_2 індексацію грошового забезпечення з 01.01.2016 по 28.02.2018 включно.
На виконання рішення суду 09.05.2022 військова частина виплатила позивачу 4798,50 грн. індексації грошового забезпечення.
Не погоджуючись з сумою виплати, позивач звернувся до суду з позовом про перерахунок та виплату індексації за вказаний період із розрахунку базового місяця - січень 2008.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 27.07.2022 по справі №560/5770/22 зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_2 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 із встановленням для обчислення індексації місяця підвищення (базового місяця) місяць останнього збільшення тарифної ставки (посадового окладу) січень 2008 року.
На виконання рішення суду 28.12.2022 військова частина виплатила позивачу 77572,36 грн. індексації грошового забезпечення.
У грудні 2022 року позивач звернулася до відповідача із заявою про нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.09.2021 по день фактичного розрахунку 28.12.2022.
За результатами розгляду заяви відповідач листом від 02.01.2023 № 632/24/02 повідомив про відмову у виплаті середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у зв`язку з відсутністю на це законних підстав, у зв`язку з чим позивач звернулась до суду з даним позовом.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції, виходячи з принципу пропорційності, вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 21451,85 грн. середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (19,17% від 111903,25).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору та, відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідача.
За змістом статті 17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Визначаючись щодо суті спору колегія суддів враховує, що питання виплати позивачу середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні зі служби було частково вирішене судом у рішенні від 02.11.2022 у справі № 560/7085/22, яке на цей час набрало законної сили.
Справа, що розглядається, відрізняється від вищезазначеної справи своїм предметом, оскільки у період з дня звільнення позивача зі служби по день звернення до суду з цим позовом змінились обставини, які стосуються належних йому виплат по індексації, а саме: був проведений остаточний розрахунок, що пов`язано з перерахунком індексації з урахуванням іншого базового місяця. Це зумовило збільшення суми виплати, а також збільшення періоду несвоєчасного розрахунку.
Також колегія суддів враховує зміст рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02.11.2022 у справі №560/7085/22, де суд зазначив, що "непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум".
Днем звільнення є останній робочий день, який відповідним чином обліковується та оплачується на рівні звичайного робочого дня (вказана правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2019 по справі №821/1226/16). Саме у цей день (день звільнення або день виключення зі списків частини для військовослужбовців) на підставі ст. 116 КЗпП України роботодавець повинен виплатити звільненому працівнику всі суми, що належать йому від підприємства.
Згідно з наказом позивач виключений зі списків особового складу ВЧ та всіх видів забезпечення з 28.09.2021, отже у цей день з ним повинен був бути проведений остаточний розрахунок, тоді як 29.09.2021 є днем початку періоду невиплати.
Обчислення середнього заробітку за період затримки розрахунку проводиться із застосуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.
Згідно з абзацом 3 п. 2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. За правилами п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до положень чинного законодавства нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням.
Згідно з довідкою відповідача про розмір грошового забезпечення, позивачу нараховано за червень-липень 2021 року 37713,14 грн. Сукупна кількість календарних днів за цей період складає 61 дні.
Таким чином середньоденне грошове забезпечення позивача складає 618,25 грн. (37713,14 грн : 61 календарних дні).
Водночас, суд враховує, що з 19.07.2022 набрав чинності Закон України від 01.07.2022 № 2352-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин”, яким викладено в новій редакції норму статті 117 КЗпП України, а саме встановлено обмеження, згідно з яким виплата працівникові його середнього заробітку за час затримки по день фактичного розрахунку здійснюється не більш як за шість місяців.
З огляду на дату проведення остаточного розрахунку з позивачем (28.12.2022) до спірних правовідносин підлягає застосуванню норма статті 117 КЗпП України в редакції Закону України від 01.07.2022 № 2352-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин”. Зміни у ст.116 та 117 КЗпП України підкреслюють намір законодавця не допустити випадків, за яких порушення прав працівника на своєчасний розрахунок при звільненні триває впродовж значного періоду часу. З урахуванням цих змін працівник повинен бути зацікавленим у швидкому ініціюванню та вирішенню спору, оскільки зволікання з тих чи інших причин у зверненні до суду не даватиме підстави в подальшому претендувати на виплату суми середнього заробітку за весь період, впродовж якого триває порушення його права на своєчасне отримання грошового забезпечення.
З огляду на приписи ст. 117 КЗпП України, період затримки розрахунку при звільненні обмежено шістьма місяцями, у зв`язку із чим позивачу належить до виплати компенсація у вигляді середнього заробітку за час затримки по день фактичного розрахунку за період з 29.09.2021 по 28.03.2022, тривалістю 181 календарних днів. Сума середнього заробітку становить: 618,25 грн. (середньоденна заробітна плата позивача) * 181 (кількість днів затримки розрахунку) = 111903,25 грн.
З огляду на приписи ст. 117 КЗпП України період затримки розрахунку при звільненні обмежено шістьма місяцями, у зв`язку із чим позивачу належить до виплати компенсація у вигляді середнього заробітку за період тривалістю 182 календарних дні. Сума, визначена відповідно до ст. 100 Порядку становить: 571,82 грн. (середньоденна заробітна плата позивача) * 182 (кількість днів затримки розрахунку) = 104071, 24 грн.
Верховний Суд у постанові від 30.11.2020 у справі №480/3105/19 щодо аналогічних правовідносин визначив інший механізм розрахунку розміру компенсації, зазначивши, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення повинне   залежати від розміру недоплаченої суми.
Зменшуючи розмір відшкодування, Верховний Суд враховує таке (пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 у справі № 761/9584/15-ц): розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Верховний Суд застосував критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, та принцип пропорційності суми виплати, яка повинна залежати від того, яку частку у відсотковому відношенні сума виплаченої заборгованості становить у складі усіх належних працівнику на дату звільнення виплат.
При виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
Застосовуючи цей механізм, судом з матеріалів справи встановлено, що загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 429664,79 грн. (235904,08 грн. виплачено у день звільнення, згідно довідки відповідача від 19.01.2023 + компенсація за неотримане речове майно 111389,85 грн. + належна індексація на загальну суму 82370,86 грн.).
При цьому, несвоєчасна виплачена сума індексації грошового забезпечення становить 19,17%.
З огляду на це, виходячи з принципу пропорційності позивачу необхідно виплатити 21451,85 грн. грн., які становлять 19,17% від 111903,25 (розрахованих згідно з Порядком №100 та з урахуванням обмеження періоду виплати 6 місяцями).
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Зазначеним вимогам закону рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року, в межах доводів апеляційної скарги позивача відповідає.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Апеляційний суд вважає, що Хмельницький окружний адміністративний суд не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а судове рішення без змін.  
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
          
Головуючий	 	 	Полотнянко Ю.П.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Смілянець Е. С.    Драчук Т. О.