П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  120/3891/22 
                                                          Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Дмитришена Руслана Миколаївна 
Суддя-доповідач -  Сушко О.О.   
13 липня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сушка О.О. 
суддів:  Мацького Є.М.  Залімського І. Г. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Хмільницької міської ради Вінницької області, міського голови Хмільницької міської ради Вінницької області Юрчишина Миколи Васильовича про визнання неправомірним та скасування розпорядження, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
позивач звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому просила:
- визнати неправомірним та скасувати розпорядження розпорядження міського голови Хмільницької міської ради за №54-рк від 01.03.2022 про оголошення догани ОСОБА_1 , начальнику відділу із забезпечення діяльності Центру надання адміністративних послуг у м.Хмільнику;
- зобов`язати відповідача відновити виплату премії та виплатити утриману премію.
Відповідно до рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.
На обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що підставою для скасування розпорядження є, зокрема, відсутність у Законі України "Про службу в органах місцевого самоврядування", який регулює правовідносини та діяльність посадових осіб органів місцевого самоврядування, норми, які б регламентували підстави дисциплінарної відповідальності та види дисциплінарних стягнень. Позивач вважає, що оскільки наразі спеціальним законом не передбачена дисциплінарна відповідальність посадових осіб місцевого самоврядування, а відсилок до Кодексу законів про працю України в контексті притягнення посадових осіб місцевого самоврядування до дисциплінарної відповідальності у цьому ж законі не міститься, то є неправомірним накладення дисциплінарних стягнень на вказаних осіб на власний розсуд міського голови, тобто "покарання, не передбачене законом". Саме тому і оголошення відповідачем догани позивачу є безпідставним та неправомірним, що зумовлює скасування розпорядження міського голови від 01.03.2022 №54-рк.
Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач працює на посаді начальника відділу із забезпечення діяльності Центру надання адміністративних послуг (ЦНАП) у м. Хмільнику.
Відповідно до Положення про Центр надання адміністративних послуг у м. Хмільнику, затвердженого Рішенням 79 сесії Хмільницької міської ради 7 скликання №2703 від 29.07.2020, Центр надання адміністративних послуг є постійно діючим робочим органом при виконавчому комітеті Хмільницької міської ради.
11.02.2022 позивач була відсутня на робочому місці в зв`язку з хворобливим станом свого здоров`я, як стверджує остання.
Позивач не могла відкрити лікарняний, оскільки її сімейний лікар перебувала на лікарняному, тому, вона написала заяву на відпустку, яку передала через свого сина. Проте, відпустка не була погоджена, а позивачку про це ніхто не попередив.
Актом про відсутність на робочому місці від 11.02.2022, який складено посадовими особами Виконавчого комітету Хмільницької міської ради, зафіксовано відсутність ОСОБА_1 на робочому місці станом на 11.55год. 11 лютого 2022 року більше трьох годин робочого часу з попередньо невизначених причин, що підтверджено адміністраторами ЦНАП у Хмільнику. 
Додатково адміністратори зазначили, що ОСОБА_1 передала заяву на відпустку від 11.02.2022 за змістом якої висловлено прохання про надання відпустки терміном на 5 днів з 11.02.2022. Обов`язки щодо виконання начальника відділу пропонується покласти на адміністратора ОСОБА_2 
28.02.2022 роботодавець, з урахуванням положень ст. ст. 148, 149 КЗпП, відібрав пояснення у позивачки.
Врахувавши ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника, ОСОБА_1 було оголошено догану шляхом прийняття оскаржуваного розпорядження міського голови №54-р від 01.03.2022, про що повідомлено ОСОБА_1 під підпис.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач діяв на підставі, в межах та у спосіб, що передбаченні Конституцією та законами України.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, відповідно до частини 4 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова, серед іншого, здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету, видає розпорядження у межах своїх повноважень.
Згідно з посадовою інструкцією начальника відділу забезпечення діяльності Центру надання адміністративних послуг у м. Хмільник (ЦНАП у м. Хмільнику) ОСОБА_1 , яка затверджена міським головою, призначення на посаду та звільнення з неї здійснюється міським головою згідно з Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування» (п. 1.3 Інструкції).
За змістом ст. 7 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», правовий статус посадових осіб місцевого самоврядування визначається Конституцією України, законами України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про статус депутатів місцевих рад", "Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів", цим та іншими законами України.
На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції" та законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
Статтею 19 Закону передбачено, що організація навчання і підвищення кваліфікації посадових осіб місцевого самоврядування, просування їх по службі, визначення тривалості робочого часу, порядку здійснення ними службових відряджень та відшкодування витрат на ці відрядження, а також особливості їх дисциплінарної відповідальності, вирішення інших питань, пов`язаних із службою в органах місцевого самоврядування, забезпечуються у порядку, передбаченому законом.
Конституційний Суд України у Рішенні від 07 травня 2002 року № 8-рп/2002 зазначив, що Конституція України гарантує кожному судовий захист його прав у межах конституційного, цивільного, господарського, адміністративного і кримінального судочинства України. Норми, що передбачають вирішення спорів, зокрема про поновлення порушеного права, не можуть суперечити принципу рівності усіх перед законом та судом і у зв`язку з цим обмежувати право на судовий захист. Правове регулювання Конституцією України та спеціальними законами України спеціального статусу посадових осіб не означає, що на них не можуть не поширюватися положення інших законів щодо відносин, не врегульованих спеціальними законами. 
При розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
А тому, доводи позивача щодо того, що спеціальним законом не передбачена дисциплінарна відповідальність посадових осіб місцевого самоврядування, а відсилок до Кодексу законів про працю України в контексті притягнення посадових осіб місцевого самоврядування до дисциплінарної відповідальності у цьому ж законі не міститься, то є неправомірним накладення дисциплінарних стягнень на вказаних осіб, є необґрунтованими  з огляду на те, що трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини. 
Аналогічна правова позиція з цього питання висловлена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 29 жовтня 2020 року справа № 9901/929/18 та від 14 січня 2021 року справа № 9901/584/19, згідно з якою за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, коли нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться в спеціальному законі.
Оскільки спеціальний Закон України «Про службу в органах місцевого самоврядування» не передбачає відповідальності за порушення трудової дисципліни, дисциплінарних стягнень, застосуванню підлягає Кодекс законів про працю України, який регулює трудові відносини всіх працівників, та, зокрема, загальну дисциплінарну відповідальність.
В силу ст. 57 КЗпП, час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством.
За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення (ст.147 КЗпП України).
Згідно з ч.1 ст.147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.
Стаття 149 КЗпП України передбачає, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Як свідчать матеріали справи спірним розпорядженням міського голови від 01.03.2022 №54-рк, оголошено догану ОСОБА_1 , начальнику відділу із забезпечення діяльності Центру надання адміністративних послуг у м. Хмільнику, за відсутність на робочому місці більше трьох годин робочого часу 11.02.2022 без попереднього погодження з керівником з 28 лютого 2022 року. Протягом дії дисциплінарного стягнення з 28 лютого 2022 року премію ОСОБА_1 не виплачувати повністю.
У даному випадку позивач не оскаржує процедурні питання, відтак такі не є спірними. Натомість позивач оскаржує розпорядження з підстав не правомірного, на її думку, формулюванням: «за відсутності на робочому місці більше трьох годин робочого часу без попереднього погодження з керівником».
Доводи того, що позивач відповідно до своєї Посадової інструкції від 30.07.2020 не повинна була "попередньо узгоджувати" не тільки відсутність на робочому місці, а й взагалі ніякі свої дії за посадою є безпідставними, оскільки основними принципами служби в органах місцевого самоврядування є, зокрема підконтрольність, підзвітність, персональна відповідальність за порушення дисципліни і неналежне виконання службових обов`язків (ст. 4 Закону 2493-III).
У відповідності до додатку 6 до рішення сесії Хмільницької міської ради 1 сесії 8 скликання від 08.12.2020 «Про затвердження загальної структури виконавчих органів Хмільницької міської ради та штатного розпису працівників виконавчих органів Хмільницької міської  ради», затверджено, що керуючому справами виконкому в порядку підконтрольності, підзвітності та підпорядкованості відносяться відділ із забезпечення діяльності Центру надання адміністративних послуг у м. Хмільнику (ЦНАП у м. Хмільнику), відділ ведення реєстру територіальної громади, організаційний відділ, відділ управління персоналом, загальний відділ, юридичний відділ, головний спеціаліст з питань публічних закупівель.
Відповідно до розпорядження №7 від 14.01.2021 про розподіл обов`язків між секретарем міської ради, заступниками голови з питань діяльності виконавчих органів ради та керуючим справами виконкому згідно з додатком №5 на керуючого справами покладаються обов`язки, а саме, організації роботи виконавчого комітету міської ради, координує його роботу, здійснює антикорупційний контроль за дотриманням чинного законодавства. Зокрема, відділів, а також ЦНАПу.
Тобто, керуючий справами виконкому є безпосереднім керівником позивача, яка в силу ст. 4 Закону 2493-III, додатку 6 до рішення сесії Хмільницької міської ради 1 сесії 8 скликання від 08.12.2020 «Про затвердження загальної структури виконавчих органів Хмільницької міської ради та штатного розпису працівників виконавчих органів Хмільницької міської  ради» є підзвітною та підконтрольною в своїй професійній діяльності та як посадова особа органу місцевого самоврядування. 
За приписами абз. 2 ст. 7 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.
Згідно з ст. 139 КЗпП України, працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
За порушення трудової дисципліни настає дисциплінарна відповідальність працівників, що регулюється КзпП України.
Щодо наявності та підстав дисциплінарного проступку, то судом встановлено наступне.
Робочий час у міській раді, її виконавчих органах розпочинається о 8-й годині, що не заперечується жодною із сторін.
Матеріалами справи підтверджується, що станом на 08.00 год 11.02.2022, тобто на початок робочого часу, жодних повідомлень від позивача на адресу роботодавця не надходило. З огляду на обставини справи позивач не заперечує, що про свою відсутність вона не повідомляла ОСОБА_3 керуючому справами Виконавчого комітету міської ради, який є безпосереднім її керівником.
Відносно того, що позивач з самого ранку 11.02.2022 мала розмову з працівником відділу управління персоналом, якій пояснила, що вона захворіла спростовуються показами свідка ОСОБА_4 , яка вказала, що 11.02.2022 о 09.04 год, подаючи табель робочого часу працівників, зателефонувала ОСОБА_1 . У розмові з останньою, свідок дізналася, що ОСОБА_1 іде у відпустку, заяву вона передасть ОСОБА_2 , яка є працівником ЦНАПу та за функціональними обов`язками перебуває у підпорядкуванні позивача.
Свідок ОСОБА_4 заперечила твердження позивача щодо повідомлення їй про свою хворобу. Також зі змісту заяви позивача від 10.02.2022 з приводу хвороби не зазначено. Натомість висловлено прохання про надання відпустки терміном на 5 днів з 11.02.2022. Обов`язки щодо виконання начальника відділу пропонується покласти на адміністратора ОСОБА_2 .
Заяву позивача про відпустку передано ОСОБА_2 у відділ кадрів десь о 10-ій год. Проте, оскільки вона не була погоджена, тому ОСОБА_4 занесла цю заяву безпосередньому керівнику позивачки ОСОБА_3 керуючому справами Виконавчого комітету міської ради. 
Відповідно до заяви накладена резолюція в лівому нижньому кутку: отримав 11.02.2022 об 11:45 год. «не погоджено». В даному випадку запис зроблено ОСОБА_3 керуючим справами Виконавчого комітету міської ради, що з`ясовано в ході судового розгляду.
У верхньому лівому кутку проставлена резолюція: ОСОБА_5 не погоджено, 11.02.2022, за підписом міського голови, що встановлено в ході пояснень.
Питання того, чому заява про відпустку не взята до уваги, на чому наполягає представник позивача, то слід зазначити, що відповідно до положень ст 79 КЗпП, черговість надання відпусток визначається графіками, які затверджуються власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), і доводиться до відома всіх працівників. При складанні графіків ураховуються інтереси виробництва, особисті інтереси працівників та можливості їх відпочинку.
Конкретний період надання щорічних відпусток у межах, установлених графіком, узгоджується між працівником і власником або уповноваженим ним органом, який зобов`язаний письмово повідомити працівника про дату початку відпустки не пізніш як за два тижні до встановленого графіком терміну.
Відтак, з аналізу даних норм слід дійти висновку, що відпустка працівнику надається з погодження роботодавця. Без згоди роботодавця працівнику не може бути надано щорічну відпустку поза межами, обумовленими графіком.
В протилежному випадку, це є самовільне використання працівником днів відпустки, що є підставою для застосування одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 147 КЗпП.
Позиція представника позивача, що раніше такі випадки допускалися, є необґрунтованою, оскільки такі обставини не є предметом спору у цій справі та не спростовують факту відсутності позивача на роботі 11.02.2022 більше трьох годин без попередження та без дозволу безпосереднього керівника.
Відповідно до роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин, зокрема, самовільне використання працівником без погодження з роботодавцем днів відгулів, чергової відпустки, відсутність на роботі без дозволу безпосереднього керівника.
Визначальним фактором для вирішення питання про законність оголошеної догани є з`ясування поважності причин її відсутності на роботі.
Так, у постанові ВС від 22.07.2020 у справі №554/9493/17 зазначено, що підставою застосування догани є вчинення працівником протиправного діяння, яке визнається дисциплінарним проступком. Особливе значення має наявність у вчиненні цього діяння вини працівника, яка, пов`язується з невиконанням чи неналежним виконанням працівником своїх обов`язків без поважних причин. Наявність поважних причин у такому разі свідчить про відсутність вини працівника. У зв`язку з цим, працівника не можна визнати винним, якщо він неналежно виконує свою роботу, зокрема, внаслідок захворювання.
Що стосується доводів поважної причини відсутності на роботі позивача, то слід зазначити наступне.
Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не існує, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі дається виходячи з конкретних обставин.
Відповідно до сталої судової практики причину відсутності працівника на роботі можна вважати поважною, якщо явці на роботу перешкоджали істотні обставини, які не можуть бути усунуті самим працівником, зокрема: пожежа, повінь (інші стихійні лиха); аварії або простій на транспорті; виконання громадянського обов`язку (надання допомоги особам, потерпілим від нещасного випадку, порятунок державного або приватного майна при пожежі, стихійному лиху); догляд за захворілим зненацька членом родини; відсутність на роботі з дозволу безпосереднього керівника; відсутність за станом здоров`я.
Вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати всі надані сторонами докази.
Тимчасова непрацездатність працівника підтверджується листком непрацездатності, проте наявність поважних причин неявки на роботі визнається у разі доведеної непрацездатності працівника, хоча вона і не була підтверджена листком непрацездатності.
Відповідно до встановлених обставин справи, зокрема показів свідка ОСОБА_6 , який є сином позивача, 10.02.2022 ввечері він відвідував матір та у розмові з нею, йому здалося, що вона трішки хворіла. Важкість стану матері оцінити не міг, оскільки не є лікарем. Детально пояснити її стан не може, хоча йому здалося, що вона температурить. 
11.02.2022 на прохання матері зайшов за її заявою про відпустку, щоб передати її на роботу позивача. Матері не бачив, оскільки вона була в кімнаті та до нього не виходила. 
Отже, твердження позивача щодо її непрацездатності 11.02.2022 показаннями свідка не доведені, оскільки ОСОБА_6 її не бачив.
На запитання суду чому позивач не викликала швидку відповіла, що стан був не критичний. Разом з тим, відповідно до пояснень позивач на роботу не змогла прийти, бо почувалася недобре, лікарняний не могла відкрити, оскільки сімейний лікар перебувала на лікарняному. Тому вирішила самоізолюватися та піти у відпустку, заяву написала 10.02.2022, бо ще раніше уже відчувала себе хворобливою.
Стосовно записів у медичній картці, на чому наполягає представник позивача, то вони також не є доказом, оскільки такий запис зроблено 14.02.2022, що свідчать про звернення позивача не у день відсутності її на роботі за медичною допомогою, а через три дні.
Питання того, що в медичній картці вказано, що пацієнт хворіє сім днів, про що було зазначено в позовній заяві, суд першої інстанції вірно відхилив, оскільки запис є некоректним через його виправлення, що підтверджується оглянутим оригіналом даного аркушу амбулаторної картки.
Щодо того, що в амбулаторній картці вказано, що «оглянута черговим лікарем 11.02.2022», то судом встановлено, що позивач в цей день на прийомі у лікаря не була, що не заперечується і самим позивачем. 
Також, відповідно до відповідей, які надані на запити Виконавчого комітету до КНП «Хмільницький ЦПМСД», позивач за наданням медичної допомоги 11.02.2022, 12.02.2022, 13.02.2022 не зверталась.
Тобто, матеріалами справи, показами свідка не доведено непрацездатності працівника 11.02.2022. З приводу того, що позивачці 14.02.2022 відкрито лікарняний, то дані докази не є належними стосовно її непрацездатності 11.02.2022, а лише вказують на фіксування лікарем тимчасової непрацездатності медичним висновком 14.02.2022, що не є спірним.
Відтак, твердження позивача про відсутність її 11.02.2022 на робочому місці з поважної причини спростовуються зібраними у справі доказами.
Стосовно того, що позивач не погоджується з формулюванням спірного розпорядження, то такі аргументи не є підставою для його скасування оскільки факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами. 
Що стосується посилань представника позивача, що міський голова взяв до уваги пояснення позивача у яких зазначено, що вона 11.02.2022 хворіла, не спростувавши їх, спірним розпорядженням оголосив догану, то такі є необґрунтованими, оскільки вказана обставина не може бути достатньою підставою для скасування розпорядження, правомірність якого по суті підтверджено в судовому порядку.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Сушко О.О.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Мацький Є.М.    Залімський І. Г.