ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2023 року
м. Київ
справа № 359/6852/22
провадження № 51-2959 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                ОСОБА_5 ,
захисника                                ОСОБА_6 ,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 14 грудня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 28 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12016110100002052, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Амвросіївка Донецької області,  в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого постійного місця проживання, тимчасово проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 14 грудня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк перебування його під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та ухвалено рахувати з часу взяття його під варту - з 26 серпня 2022 року.
Запобіжний захід  ОСОБА_7  до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 28 березня 2023 року вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_7 залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 
11 жовтня 2016 року, близько 16 години 45 хвилин, прийшов до квартири АДРЕСА_3 , яку раніше орендував разом із співмешканкою ОСОБА_8 . Після спільного прибирання квартири, в цей же день та час, ОСОБА_7 , маючи умисел на заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень у спосіб, який спричинить їй втрату органу та непоправне знівечення обличчя, з мотивів помсти та ревнощів у відносинах, які склалися між ними з приводу їх розлучення, заздалегідь заготовивши для заподіяння тілесних ушкоджень пластикову ємкість із їдкою хімічною речовиною невстановленого складу, запропонував ОСОБА_8 прогулятися вулицею м. Бориспіль, щоб в подальшому вчинити відносно неї вказаний злочин. Остання на його пропозицію погодилася і вони разом направилася до Книшового меморіального паркового комплексу, який знаходиться по вулиці Степана Бандери (колишня назва Лютнева) в м. Бориспіль. З метою приховування ємкості з їдкою речовиною, з використанням якої мав намір заподіяти тілесні ушкодження, ОСОБА_7 сховав її до пакету разом із соком та поніс з собою.

В цей же день, близько 17 години, перебуваючи на території вказаного парку, поблизу приміщень автомобільних гаражів, які розташовані з тильної сторони в безпосередній близькості до АЗС «Окко», яка знаходиться по вул. Степана Бандери, б. 1, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раніше спланований злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в той момент, коли ОСОБА_8 знаходилась напівсидячи спиною до нього та пила сік із пляшки, дістав із пакету пластикову ємкість із вказаною їдкою речовиною невідомого хімічного складу, та відкрутивши у ній кришку, схопив ОСОБА_8 лівою рукою за волосся на голові, а правою рукою вилив потерпілій на голову та обличчя зазначену хімічну речовину, внаслідок чого рідина розтіклася потерпілій по голові, обличчю, шиї, плечам та рукам, після чого останній вдалося вирватися із рук ОСОБА_7 та втекти. При цьому частину хімічної речовини ОСОБА_7 розлив собі на руки, чим спричинив собі опіки обох рук 1 ступеня.
Вказаними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження за ознаками втрати органу (лівого ока) та невиправності ушкоджень.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду змінити, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 21 листопада 2015 року 
№ 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 серпня 2022 року по 28 березня 2023 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 було вчинено 11 жовтня 2016 року, тому в порушення вимог ч. 5 
ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII у строк відбування покарання суди безпідставно не зарахували його попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту затримання останнього - 26 серпня 2022 року до набрання вироком законної сили.    
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор та захисник просили задовольнити касаційну скаргу. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України, а також визначений вид та розмір призначеного покарання у касаційній скарзіпрокурора не заперечуються.
Колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не було застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону 
№ 838-VIII, при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавством України про кримінальну відповідальність є Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Згідно зі змінами, внесеними до ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII,зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
При цьому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII«Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», що набрав чинності 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України. 
Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. 
Таким чином, оскільки кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 було вчинено 11 жовтня 2016 року, то при зарахуванні попереднього ув`язнення в строк відбування покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII.
Така позиція Суду узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження 
№ 13-31кс18),згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону  № 838-VIII.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, у тому числі, й рішення про залік досудового тримання під вартою, однак місцевим судом зазначене питання було вирішене без урахування положень ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII.
Апеляційний суд вказане порушення суду першої інстанції не виправив, та, постановляючи оскаржувану ухвалу, дійшов безпідставного висновку, що оскільки ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 26 серпня 2022 року, то підлягає застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIIIвід 18 травня 2017 року, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), тому оскаржувані судові рішення необхідно змінити.
Разом з тим, колегією суддів не встановлено, що судами попередніх інстанцій допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є неспроможними.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 14 грудня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 28 березня 2023 року щодо засудженого ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 26 серпня 2022 року по 28 березня 2023 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                           ОСОБА_3