ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

23 червня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/17526/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Чабаненко С.В.,
                               суддів:  Білак С.В., Юрко І.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби  на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 січня 2023 року в адміністративній справі №160/17526/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби   про визнання протиправним та скасування висновку,- 

ВСТАНОВИВ:
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом Південного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-019290-с від 18.10.2022 року.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 січня 2023 року позов задоволено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Південний офіс Держаудитслужби    подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.
Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, наявними в матеріалах справи, Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, предмет закупівлі - послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 2128286,4 UАН, 55320000-9, ДК021, 49040, штуки. 
Переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5», яким укладено договір № 39у про закупівлю послуг за публічні кошти від 10 січня 2022 року.
Відповідно до вимог частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі.
За результатами проведеного моніторингу 18.10.2022 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-019290-с, відповідно до якого визначено порушення позивачем вимог Закону №922, а саме:
- за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 2, 18 частини 2 статті 22 Закону та частини 3 статті 17 Закону;
- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3 Закону та як наслідок частини третьої статті 10 Закону;
- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
Також, вказаним висновком контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись з вказаним висновком відповідача, позивач оскаржив такий висновок до суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що вимоги оскаржуваного у цій справі висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень тобто вони спрямовані на майбутнє. Крім того, спірний висновок містить зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. З приводу цієї частини висновку суд також зазначив, що його формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу їх усунення. Таким чином, суд, визнав Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-019290-с від 18.10.2022 року є протиправним та скасував його. 
Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі по тексту - Закон №922).
Щодо встановлених порушень п.2, 18 ч.2 ст.22, ч.3 ст.17 Закону №922, апеляційний суд зазначає наступне.
Обов`язковий перелік інформації, яка повинна міститись в тендерній документації наведений у ст. 22 Закону №922.
Частиною 1 статті 22 Закону №922 передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкретних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
Нормами ч. 3 ст. 17 Закону №922 встановлено, що замовником визначається спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті для надання таких документів переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Згідно з пунктами 2 та 18 частини другої   статті 22 Закону № 922-VІІІ, у тендерній документації зазначаються такі відомості:
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до   статті 16   цього Закону, підстави, встановлені   статтею 17   цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим   статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із   Законом України   «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Проте, на порушення умов частини третьої статті 17 Закону та пункту 2 частини другої статті 22 Закону Замовник не визначив способу документального підтвердження для переможця тендеру щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12, 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів.
Щодо встановлених порушень ч.10 ст.3, ч.3 ст.10 Закону №922, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 22 статті 1 Закону №922 предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника. 
Частиною 10 статті 3 Закону №922 визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 року №708, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 року №500/34783 (далі по тексту - Порядок №708).
При цьому, особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону №922 та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
При цьому, згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Враховуючи наведені норми, предмет закупівлі послуг згідно з Порядком №708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом. 
Як свідчать встановлені обставини справи, у процедурі публічної закупівлі UА-2021-12-09-019290-с замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування). Місце надання послуг: 49124, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО СЗШ № 39 ДМР, вул. Синельниківська, будинок 5.
За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі. При цьому, 09.12.2021 року замовник оголосив про проведення процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 152   351   275,80 грн. з аналогічним предметом закупівлі.
Враховуючи встановлені Законом №922 та Порядком №708 (пункти 3, 5 розділу І) норми, замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг, а отже колегія суддів погоджується з висновками апелянта про те, що умови формування предмету закупівлі замовником не додержані, та про наявність факту поділу позивачем предмету закупівлі.
Доводи позивача про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі - організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих навчальних закладів за різним адресами та із різною кількістю товарів, апеляційний суд вважає безпідставним, оскільки предметом закупівлі, згідно з тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м.Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.
Неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (у тому числі у зв`язку з різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі. У той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).
Крім того, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.
Відповідно до частини 3 статті 10 Закону №922 оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг -133 тисячам євро.
Вимога оприлюднення англійською мовою інформації про публічні закупівлі у випадках, встановлених Законом №922, встановлена також пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року №1082.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Офіційний курс євро до гривні 09.12.2021 року становив 30,7698 грн. за 1 євро. 
Очікувана вартість процедури відкритих торгів за номером закупівлі UА-2021-12-09-019290-с зазначено 2   128 286,40 грн., що складає 69   168,03 євро (2   128 286,40 грн./ 30,7698 грн.).
Оскільки за аналогічним предметом закупівлі 09.12.2021 року замовник оголосив про проведення процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 152   351   275,80 грн., переможцем яких визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5», то вказана сума перевищує 133 тисячі євро.
Відтак, колегія суддів погоджується з доводами відповідача про те, що позивач зобов`язаний був дотримуватися вимог, передбачених частиною третьою статті 10 Закону №922-VІІІ та провести процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою та вважає їх доведеними.
Враховуючи зазначене, апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про те, що є обґрунтованими та доведеними відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме: порушення ч.10 ст.3, ч.3 ст.10 Закону №922-VІІІ.
Щодо встановлених порушень абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України №922, апеляційний суд зазначає наступне.
Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» серед документів, які повинен подати учасник для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід визначено: не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.
Згідно частини 2 статті 16 Закону № 922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв серед іншого: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Суд звертає увагу, що відповідно до спірного висновку учасником процедури закупівлі ТОВ «Контакт Продрезерв 5»надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021 року №94, аналогічний договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 07.02.2020 року №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020 року №1 та від 24.12.2020 року №2 до вказаного аналогічного договору, однак, у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «Контакт Продрезерв 5» не надав додаткову угоду від 24.12.2020 року №3 до вказаного аналогічного (продовжено термін дії до 28.02.2021 року), чим не дотримав вимог п. 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації».
Отже, належними доказами, визначеними у тендерній документації, учасником ТОВ «Контакт Продрезерв 5» не було підтверджено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
При цьому, тендерна документація не містить альтернативних варіантів виконання вказаної умови тендерної документації щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв до учасників.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі, зокрема: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Також пунктом 2 частини першої статті 31 Закону № 922 вказано, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника, зокрема: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
За наведених обставин колегія суддів доходить висновку про те, що тендерна пропозиція ТОВ «Контакт Продрезерв 5» не відповідала умовам тендерної документації, отже, мала бути відхилена, а тому висновки відповідача про порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР вимог статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є обґрунтованими.
На підставі викладеного, зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, висновок Південного офісу про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-019290-с в цій частині є обґрунтованим і таким, що не підлягає скасуванню.
В свою чергу суд першої інстанції не надав оцінку вказаним обставинам та у рішенні відсутній аналіз змісту встановленого відповідачем порушень, та, наявності/відсутності підстав для прийняття оскаржуваного висновку. 
Стосовно зобов`язальних вимог відповідача у спірному висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, апеляційний суд зазначає про таке.
Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, у разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі. 
Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, виходячи зі структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
З огляду на викладене, Законом №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки.
Стосовно зобов`язання усунення встановлених Висновком порушень, апеляційний суд зазначає про таке.
Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.
Вказаною постановою Верховний Суд, окрім іншого, звернув увагу, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі №160/11304/19, від 26.1.2020 року у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 року у справі №160/6501/19.
Разом з цим, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19 вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Зі змісту пункту 5 частини 7 статті 8 Закону №922 вбачається, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Аналіз вказаної норми свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення. Тобто, внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення має бути усунуто.
Таким чином, висновок про результати моніторингу повинен містити зобов`язання про усунення існуючих порушень, а не зобов`язання не допускати порушень у майбутньому.
Крім того, апеляційний суд зазначає, що обов`язок не допускати порушень та діяти відповідно до законодавства у майбутньому існує в силу законодавства та не потребує додаткових застережень в індивідуальних актах.
Проте, вимоги оскаржуваного у цій справі висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень, тобто вони спрямовані на майбутнє.
При цьому, спірний висновок містить також зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
З цього приводу колегія суддів зазначає, що формулювання цієї частини висновку відповідача не узгоджується з вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу їх усунення.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги та її часткове задоволення.
Враховуючи викладені вище обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановлені рішення допустив часткове порушення норм матеріального та процесуального права, що у відповідності до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалення нового рішення в цій частині про відмову у задоволенні позовних вимог.
Оскільки дана справа розглянута судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог частини 1 статті 310 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного провадження та не відноситься до справ, передбачених частиною 4 статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню.
Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 322, 327, 328 КАС України, суд, -
          
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 січня 2023 року в адміністративній справі №160/17526/22 задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 січня 2023 року в адміністративній справі №160/17526/22 скасувати.
Позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку задовольнити частково.
Визнати протиправним і скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-019290-с від 18.10.2022 року в частині зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
У задоволенні іншої частини позову відмовити.
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      І.В. Юрко