ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2023 року
м. Київ
Справа № 953/6839/22
Провадження № 51 - 2599 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12022221130001956 від 19 вересня 2022 року, щодо  
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєвєродонецьк Луганської області, громадянина України, фактично проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Харківського районного суду Харківської області від 18 листопада 2019 року за ст. 15 ч. 2, ст. 194 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, 03 травня 2022 року звільненого у зв`язку з відбуттям покарання,
за ст. 185 ч. 4 КК України, 
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року щодо нього. 
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Харкова ОСОБА_6 засуджено за                               ст. 185 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Київського районного суду            м. Харкова від 30 вересня 2022 року, на речові докази та прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
18 вересня 2022 року близько 17 години 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи на території «ТЦ «Барабашово» за адресою: м. Харків, вул. Амурська, буд. 1, помітив, що вікно торгового контейнеру ВА1106 розбите і у цей час у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Після чого ОСОБА_6 , реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на крадіжку, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у виді заподіяння майнової шкоди потерпілому та бажаючи їх настання, скористався драбиною, яка лежала поряд із контейнером, та через розбите вікно заліз у приміщення, тим самим проник до торгівельного контейнеру ВА 1106, звідки таємно викрав майно, що належить потерпілому      ОСОБА_7 загальною вартістю 43 050 грн. Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 43 050 грн.
Вироком Харківського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року задоволено апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури, виключено із мотивувальної частини вироку пом`якшуючі покарання обставини - «щире каяття», «активне сприяння в розкритті кримінальних правопорушень», скасовано вирок Київського районного суду м. Харкова від 22 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання та призначено йому за                         ст. 185 ч. 4 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з дня фактичного його затримання на виконання вироку апеляційного суду.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції і на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком. Вказує на те, що він визнав свою вину, щиро розкаявся, підтвердив обставини викладені в обвинувальному акті, має неповнолітню дитину 2008 року народження, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував потерпілому завдану шкоду, у зв`язку із чим судом першої інстанції обґрунтовано було застосовано до нього положення ст. ст. 75, 76 КК України. Вважає, що суд апеляційної інстанції не мотивував належним чином у вироку висновок про те, що його виправлення неможливе без реального відбування покарання, не врахував положень ст. ст. 50, 65, 75 КК України, а застосований судом апеляційної інстанції відносно нього захід примусу і визначений порядок його відбування не відповідає меті покарання і є несправедливим. Також не погоджується із вироком апеляційного суду в частині виключення обставин, що пом`якшують покарання, та заперечує наявність у нього рецидиву як обставини, що обтяжує покарання. За таких обставин, вважає, що апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, що відповідно до                                         ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 2, 3 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення касаційним судом.   
Заперечень на касаційну скаргу засудженого від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за        ст. 185 ч. 4 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.   
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Санкція ст. 185 ч. 4  КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного йому покарання.
Приймаючи рішення про неможливість виправлення  ОСОБА_6 зі звільненням його від відбування основного покарання і скасовуючи вирок суду першої інстанції в цій частині та ухвалюючи новий вирок, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог кримінального закону, не мотивував свого рішення про застосування до  ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та належним чином не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість його виправлення без відбування покарання. Мотивуючи такий висновок, апеляційний суд вказав на те, що ОСОБА_6 раніше судимий за скоєння корисливого злочину, офіційно не працює, вчинив таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану та завдав потерпілому збитків більше ніж на 43 тисячі гривень, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_6 . Крім того, апеляційний суд, врахувавши практику Великої Палати Верховного Суду (постанова від 27 листопада 2019 року щодо визначення у діях особи щирого каяття та постанова від 03 липня 2019 року щодо наявності у діях особи активного сприяння розкриттю злочину) погодився із доводами апеляційної скарги прокурора та не знайшов у діях ОСОБА_6 щирого каяття та активного сприяння в розкритті кримінального правопорушення, належним чином мотивувавши своє рішення та виключив із вироку суду посилання на ці обставини. В обґрунтування такого висновку апеляційний суд послався на те, що матеріали кримінального провадження містять дані лише про те, що викраде майно               ОСОБА_6 було повернуто потерпілому внаслідок дій правоохоронних органів, а не внаслідок вжиття ним заходів для виправлення наслідків вчиненого, при цьому сам ОСОБА_6 не повідомляв орган досудового розслідування обставин вчинення злочину, які б не були встановлені органом досудового розслідування та не були відомі на підставі інформації, встановленої з інших джерел. Мотивуючи своє рішення щодо відсутності у ОСОБА_6 щирого каяття апеляційний суд зазначив, що каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Проте, апеляційним судом не було встановлено, що матеріали кримінального провадження містять дані на підтвердження того, що ОСОБА_6 вживав заходів для виправлення наслідків вчиненого, а викраде майно було повернуто потерпілому внаслідок дій правоохоронних органів.
Обставин, які б відповідно до ст. 66 КК України пом`якшували покарання ОСОБА_6 , апеляційним судом встановлено не було. 
Відповідно до вимог ст. 89 ч. 1 п. 8 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення
Рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення (ст. 34 КК України).
З встановлених судами обставин вбачається, що ОСОБА_6 , маючи непогашену судимість за вироком Харківського районного суду Харківської області від                                 18 листопада 2019 року за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2,                   ст. 194 ч. 2 КК України, покарання за яким відбув 03 травня 2022 року, вже 18 вересня 2022 року, раніше ніж сплинув 6 річний термін, передбачений ст. 89 КК України, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч. 4 КК України. 
Отже, судами обох інстанцій відповідно до ст. 34, ст. 67 ч. 1 п. 1 КК України правильно визнано рецидив кримінальних правопорушень як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , враховано її при визначенні йому покарання за ст. 185 ч. 4 КК України, а тому в цій частині доводи касаційної скарги засудженого також є безпідставними.
Дані щодо особи ОСОБА_6 про те, що він має неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, також були враховані апеляційним при ухваленні вироку та їм була дана належна оцінка, проте вони не дали апеляційному суду достатніх підстав вважати, що застосування до нього положень ст. 75 КК України є правильним. 
Врахувавши вказані обставини, суд апеляційної інстанції вказав на помилковість висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення  ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства, визнавши неправильним застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, скасувавши вирок в цій частині та постановивши новий вирок. Новим вироком апеляційний суд визначив, що покарання в мінімальних межах санкції частини 4 статті 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з реальним його відбуванням буде справедливим за своїм видом, достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Обставини, на які є посилання в касаційній скарзі засудженого ОСОБА_6 і які, на його думку, дають підстави для застосування до нього положень ст. 75 КК України, належним чином були враховані апеляційним судом і їм була дана відповідна належна оцінка.
При цьому доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про те, що наявність у його діях щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення як обставин, що пом`якшують його покарання, та які в сукупності з іншими обставинами, дають підстави для застосування до нього ст. 75 КК України, колегія суддів, враховуючи данні про особу ОСОБА_6 , який є раніше судимий, вчинив новий умисний корисливий злочин менше ніж через 5 місяців після відбуття реального покарання за попереднім вироком, та усі встановлені судами обставини, вважає безпідставними та недостатніми для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України. 
Призначене  ОСОБА_6  апеляційним судом покарання відповідає вимогам                  ст. ст. 50, 65 КК України. 
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 420 КПК України. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги та зміни вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і застосування до нього положень ст. 75 КК України або ж скасування вироку апеляційного суду щодо нього, колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Харківського апеляційного суду від 20 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а його касаційну скаргу - без задоволення. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 | ОСОБА_2 | ОСОБА_3